Consumo, tráfico e prova: notas críticas sobre a reforma do regime jurídico da droga

 

1 – Nota introdutória 

    Quem tem acompanhado de perto a evolução recente do fenómeno da droga em Portugal dificilmente deixará de reconhecer uma realidade que se foi tornando cada vez mais evidente sobretudo no espaço urbano: há mais droga a circular. 

    Trata-se de um dado que nem sempre surge refletido de forma clara nas estatísticas oficiais, mas que se impõe no quotidiano de quem observa, trabalha ou simplesmente vive nas cidades.     

    Não deixa de ser significativo que tal cenário coincida temporalmente com a alteração do regime jurídico da droga, operada pela Lei n.º 55/2023, de 08 de Setembro, refletindo a procura de um equilíbrio delicado entre preocupações de saúde pública, opções de política criminal e intervenção social. 

    A maior visibilidade e disponibilidade de droga nas ruas impõe, por isso, uma reflexão crítica sobre os efeitos concretos da reforma. Importa questionar se as soluções normativas adotadas cumpriram, de facto, os objetivos anunciados ou se acabaram por introduzir novas zonas de indefinição na resposta do Estado a um fenómeno que, pela sua natureza, é estruturalmente complexo.

2 – Descriminalização do consumo [1] 

[1] Em relação ao crime de consumo, sugerimos a leitura do nosso artigo: “Consumo de estupefacientes– crime ou contra-ordenação?” 

    Com a entrada em vigor da Lei n.º 55/2023, de 08 de Setembro, o art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (diploma que aprovou a vulgarmente denominada Lei da Droga) [2], passou a ter a seguinte redacção: 

1 - Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.

2 - A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação.

3 - A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.

4 - No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência.

5 - No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena. [3] 

[2] Doravante, quando um artigo não estiver acompanhado de diploma legal, é a este que nos referimos.

[3] Sublinhado nosso. 

    Não obstante os objetivos subjacentes à intervenção legislativa, a opção pela descriminalização da aquisição e da posse de droga, sem distinção quanto à quantidade (art.º 40.º n.º 2) traduziu-se, na prática, num alargamento da disponibilidade dessas substâncias junto dos cidadãos, com reflexos evidentes na sua circulação social. 

    Mesmo que a intenção inicial declarada pelo possuidor seja apenas a do consumo pessoal, parece-nos consentâneo com as regras da experiência comum e com a normalidade do acontecer humano admitir que, quanto maior a quantidade de droga detida por um indivíduo, maior é a probabilidade objetiva de que a mesma venha a ser, total ou parcialmente, cedida a terceiros, seja de forma gratuita ou onerosa.

 

3 – Indício de tráfico 

    O legislador, no art.º 40.º n.º 3, estabelece que a aquisição ou a detenção de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias constitui indício de que o propósito poderá não ser o de consumo. [4] 

[4] Sobre "consumo médio individual durante o período de 10 dias" sugerimos a leitura do nosso artigo: "Consumo de Estupefacientes - a questão do "consumo médio individual durante o período de 10 dias".   

    Na nossa opinião, esta opção normativa revela-se, no mínimo, discutível no contexto de um preceito sancionatório, porquanto faz assentar a incriminação num juízo fundado em indícios, categoria própria do domínio probatório. 

    Um juízo assente em indícios que não seja precedido de uma apreciação global do caso concreto vê necessariamente comprometida a sua aptidão para funcionar como critério normativo de delimitação dos comportamentos penalmente relevantes, em face das exigências de determinabilidade e certeza que caracterizam o direito penal. 

    Esta insegurança jurídica é suscetível de comprometer a atuação dos órgãos de polícia criminal e do próprio Ministério Público quando confrontados com a existência de contraindícios relevantes (como se ilustra no caso prático com que se encerra o presente artigo).

 

4 – Perante a presunção de tráfico, a quem cabe demonstrar que a aquisição ou detenção de droga se destina exclusivamente ao consumo próprio? 

    Nos termos do art.º 40.º n.º 4, quando fique demonstrado que a droga em excesso se destina exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento (Ministério Público), a não pronúncia (juiz de instrução) ou a absolvição (juiz de julgamento) e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência. 

    A conjugação do indício legal de tráfico previsto no art.º 40.º n.º 3 com a demonstração exigida pelo n.º 4 evidencia que o legislador instituiu uma presunção relativa a um dos elementos do crime, a qual deverá ser ilidida pelo próprio arguido. 

    Tal configuração constitui uma inadmissível inversão do ónus da prova, em claro confronto com o princípio da presunção de inocência consagrado no art.º 32.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. 

    Curiosamente o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 347/2025, de 6 de Maio, decidiu não declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art.º 2.º da Lei n.º 55/2023, de 8 de Setembro, na parte em que altera os n.ºs 3 e 4 do art.º 40.º da Lei da Droga. 

    Contudo, como bem observado, pelos Juízes-Conselheiros Mariana Canotilho, Afonso Patrão e José Eduardo Figueiredo Dias, na declaração de voto de vencidos: 

O “Acórdão, para concluir pela conformidade constitucional das normas, faz delas uma interpretação corretiva, entendendo que o julgador deve desconsiderar o indício legal de que o destino das substâncias estupefacientes em quantidade superior a certo limite não é o autoconsumo e, na falta de prova, «dar como demonstrado que o agente destinava a droga ao seu próprio consumo». 

Assim determinando (como o Acórdão acaba por reconhecer) que o” julgador “tem de desatender ao disposto no n.º 4 do artigo 40.º, que exige «a demonstração positiva de que o produto estupefaciente adquirido ou detido se destina exclusivamente ao consumo próprio do agente» (ponto 9.8.)”. [5] 

[5] Sublinhado nosso.

 

5 – Considerações finais 

    Ao proceder à descriminalização do consumo de droga, independentemente da quantidade adquirida ou detida, o legislador procurou, simultaneamente, por intermédio do art.º 40.º n.º 3, acautelar o risco de instrumentalização do regime por agentes dedicados ao tráfico, prevenindo que estes se pudessem ocultar sob a aparência de meros consumidores. 

    Todavia, tal mecanismo revela-se estruturalmente ineficaz quando desacompanhado de quaisquer outros elementos probatórios de tráfico, uma vez que a sua activação isolada conduz, de forma praticamente inevitável, à solução prevista no n.º 4 do mesmo preceito, com a consequente não sujeição do agente a responsabilidade penal. [6] 

[6] Convém recordar que, no período compreendido entre 2015 e 2023, registou-se uma média anual de 984 condenações em processos-crime nos tribunais de primeira instância, relativas a situações em que a quantidade de droga apreendida excedia os limites legalmente reconhecidos para consumo pessoal. Importa ainda salientar que uma parte significativa de processos-crime não chegou à fase de julgamento, por ter sido aplicada a suspensão provisória do processo, nos termos do art.º 281.º do Código de Processo Penal. 

    Deste modo, o indício legalmente consagrado no n.º 3, quando não corroborado por outros meios de prova, acaba por se autoneutralizar no interior do próprio sistema normativo, não funcionando como verdadeiro critério diferenciador entre consumo e tráfico, mas antes como uma presunção frágil, de reduzida eficácia prática. 

    Para concluir, deixa-se ao leitor a seguinte interrogação, baseada na situação factual que se expõe: 

A polícia surpreendeu o João na posse de 15 gramas de haxixe. 

Este alegou ser consumidor da referida droga e ter adquirido quantidades superiores às habituais em razão da dificuldade de acesso regular ao fornecedor. 

A droga encontrava-se em estado não fracionado. Não foram identificadas listas, registos, mensagens ou contactos de natureza suspeita. Não se verificou qualquer quantia em dinheiro que sugerisse a prática de actividade de tráfico. 

    Perante a ausência de quaisquer indicadores externos de tráfico (paupertas probationis quanto ao comércio), subsistirá legitimidade jurídico-processual para a detenção em flagrante delito, ou estaremos perante uma atuação policial desproporcional, dado que o indício meramente quantitativo do art.º 40.º n.º 3, in casu, insuficiente para sustentar o fumus commissi delicti?

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Quando a coima não basta: ruído de vizinhança e a aplicação subsidiária do crime de desobediência

    Para introduzir a matéria de forma concreta, apresenta-se um caso prático que permite delimitar a questão jurídica a apreciar, advertindo-se que a análise será meramente superficial, sem pretensão de exame exaustivo. 

No dia 15 de Novembro de 2025, pelas 23H30, cansado da música alta do seu vizinho Pedro (e depois de já o ter advertido várias vezes), o João chamou a polícia. 

A polícia deslocou-se ao local e ordenou ao Pedro que cessasse de imediato a incomodidade. Este desligou a música mas, mal os agentes abandonaram o local, tornou a ligá-la. 

Perante a insistência, os agentes regressaram e advertiram o Pedro de que, caso reincidisse, seria detido pela prática do crime de desobediência. 

Não obstante a advertência, o Pedro voltou a ligar a música, vindo então a ser detido. 

    Neste caso prático, a música incómoda produzida pelo Pedro enquadra-se na definição de “ruído de vizinhança” prevista no art.º 3.º al.ª r) do Decreto-lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, diploma que aprovou o Regulamento Geral do Ruído (doravante apenas RGR). [1] 

[1] Entendido como o “ruído associado ao uso habitacional e às actividades que lhe são inerentes, produzido directamente por alguém ou por intermédio de outrem, por coisa à sua guarda ou animal colocado sob a sua responsabilidade, que, pela sua duração, repetição ou intensidade, seja susceptível de afectar a saúde pública ou a tranquilidade da vizinhança”. 

    Nos termos do art.º 24.º n.º 1 do RGR, “as autoridades policiais podem ordenar ao produtor de ruído de vizinhança, produzido entre as 23 e as 7 horas, a adopção das medidas adequadas para fazer cessar imediatamente a incomodidade”. 

    No nosso caso prático, foi isso que sucedeu. Mas qual é a consequência jurídica da desobediência a tal ordem das autoridades policiais? 

    Neste caso, o não cumprimento da ordem de cessação da incomodidade emitida pela autoridade policial constitui uma contraordenação ambiental punida com uma coima de 400 a 4000 euros, nos termos dos art.º 28.º n.º 1 al.ª h) do RGR, cjg. com o art.º 22.º n.º 2 al.ª a) da Lei Quadro das Contraordenações Ambientais (Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto). 

    Não tendo o eventual efeito dissuasor da sanção contraordenacional sido suficiente para fazer cessar a incomodidade, poderiam os agentes policiais ter advertido o Pedro de que a persistência na conduta configuraria crime de desobediência, como fizeram? 

    No que concerne ao crime de desobediência, o art.º 348.º do Código Penal (CP) prevê e estatui o seguinte: 

1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se: 

a)      Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou 

b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação. [2]

2 - A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.  

[2] Sublinhado nosso.

    No que concerne à denominada cominação administrativa ou cominação ad hoc [art.º 348.º n.º 1 al.ª b), do CP], a doutrina e a jurisprudência maioritárias têm entendido que a mesma não é admissível quando o legislador tenha previsto, em termos normativos, as consequências da conduta desobediente em causa, nomeadamente no plano contraordenacional, disciplinar ou processual. [3] 

[3] Este entendimento encontra eco nos princípios estruturantes da intervenção penal [em particular, nos princípios da fragmentariedade, da subsidiariedade e da necessidade] que funcionam como critérios orientadores da atividade legislativa na definição do âmbito de incriminação. Por razões de economia de exposição, não me deterei aqui na análise aprofundada desses princípios.   

    CONTUDO, a mesma doutrina e jurisprudência entendem que não está vedada a cominação “ad hoc do crime de desobediência, se a autoridade donde emana a ordem considerar, que a consequência prevista na lei pelo legislador, se mostra manifestamente ineficaz, face às circunstâncias do caso”. [4] 

[4] Neste sentido, v. g., o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 2/2013. 

    No caso concreto, verificou-se que a medida contraordenacional se mostrou insuficiente para assegurar a tutela efetiva dos bens jurídicos protegidos [5], justificando-se, assim, a aplicação do crime de desobediência como mecanismo subsidiário e de ultima ratio. 

[5] Neste caso: o descanso, a tranquilidade e o sono, direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, que se inserem no direito à integridade física; ambiente e qualidade de vida; e a própria autoridade pública.

    Em suma, a conduta do Pedro preenche, em concurso real, o tipo contraordenacional do art.º 28.º n.º 1 al.ª h), do RGR, e o tipo de crime do art.º 348.º  n.º 1 al. b), do CP, eventualmente qualificado pelo n.º 2 cjg. com o art.º 12.º n.º 2 da Lei n.º 53/2007, de 31 de Agosto (no caso da PSP), ou pelo art.º 14.º n.º 2 da Lei n.º 63/2007, de 06 de Novembro (no caso da PSP). [6] 

[6] Nos termos do art.º 38.º n.º 1 do Decreto-lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, o processamento da contraordenação cabe à autoridade competente para o processo criminal. 

    Este concurso não viola o princípio do ne bis in idem [previsto no art.º 29.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP) [7]] pois a cominação ad hoc do crime de desobediência não pune o mesmo facto contraordenacional, mas a conduta reiterada demonstrativa da ineficácia da sanção anterior. 

[7] O art.º 29.º n.º 5 da CRP, estabelece que “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”. Este princípio deve ter aplicação, por analogia, em hipóteses de concurso de crimes e contraordenações, quando os bens jurídicos tutelados pelas respetivas normas sejam idênticos.

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Fim das ocupações? O que a Lei n.º 67/2025 realmente resolve e o que deixa por resolver…

 

I – Introdução

    Como sabemos, nos últimos anos, Portugal assistiu a um aumento da visibilidade mediática e social das ocupações de imóveis.

    Este fenómeno resultou de uma combinação complexa de factores: a crise habitacional, o aumento dos preços dos imóveis e do arrendamento, a escassez de oferta acessível e o prolongamento de situações de abandono ou desuso de propriedades. 

    A inexistência de mecanismos legais suficientemente céleres para assegurar a imediata restituição dos imóveis aos seus proprietários, levou ao surgimento de movimentos autodenominados “antiocupas”. 

    Porém, a expansão deste tipo de movimentos constitui um risco significativo para o Estado de Direito: promovem a ideia de justiça privada, confundem casos pontuais com um fenómeno generalizado e corroem a confiança nos mecanismos institucionais de proteção da propriedade e tutela dos direitos fundamentais. 

II – Chegou a solução legal para "combater" as ocupações? 

    Hoje (dia 25 de Novembro de 2025) entrou em vigor a Lei n.º 67/2025, de 24 de Novembro, que, segundo o seu sumário, procura proteger o direito de propriedade, através do reforço da tutela penal dos imóveis objeto de ocupação ilegal, alterando o art.º 215.º Código Penal (CP) [1] e os art.ºs 200.º e 204.º Código de Processo Penal (CPP) [2]. 

[1] O art.º 215.º do CP, com epígrafe “Usurpação de coisa imóvel”, tinha, até ontem, a seguinte redacção: 

“1 - Quem, por meio de violência ou ameaça grave, invadir ou ocupar coisa imóvel alheia, com intenção de exercer direito de propriedade, posse, uso ou servidão não tutelados por lei, sentença ou acto administrativo, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave lhe não couber em atenção ao meio utilizado.

2 - A pena prevista no número anterior é aplicável a quem, pelos meios indicados no número anterior, desviar ou represar águas, sem que a isso tenha direito, com intenção de alcançar, para si ou para outra pessoa, benefício ilegítimo.

3 - O procedimento criminal depende de queixa”. 

A partir de hoje, passa a dispor o seguinte: 

“1 – Quem invadir ou ocupar coisa imóvel alheia, com intenção de exercer direito de propriedade, posse, uso ou servidão não tutelados por lei, sentença ou ato administrativo, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

2 – Se os factos descritos no número anterior forem exercidos por meio de violência ou ameaça grave ou incidirem sobre imóvel destinado à habitação própria e permanente, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.

3 – Quem praticar os atos descritos nos números anteriores atuando profissionalmente ou com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de 1 a 4 anos.

4 – A pena prevista no n.º 1 é aplicável a quem, por meio de violência ou ameaça grave, desviar ou represar águas, sem que a isso tenha direito, com intenção de alcançar, para si ou para outra pessoa, benefício ilegítimo.

5 – A tentativa é punível.

6 – O procedimento criminal depende de queixa”. 

[2] Relativamente ao art.º 200.º do CPP, com epígrafe “Proibição e imposição de condutas”, foram acrescentados os n.ºs 8 e 9, com a seguinte redacção: 

“8 – Se houver fortes indícios da prática dos factos descritos nos n.ºs 1 a 3 do artigo 215.º do Código Penal e se estiver fortemente indiciada a titularidade do imóvel por parte do queixoso, o juiz pode impor ao arguido a obrigação de restituição imediata do imóvel ao respetivo titular.

9 – Quando os imóveis integrem o parque habitacional público e estiverem a ser utilizados para fins habitacionais, o órgão competente para apresentar a queixa por crime de usurpação de coisa imóvel analisa as condições socioeconómicas dos visados e, quando for o caso, ativa as respostas sociais ou habitacionais adequadas e previstas na lei e regulamentos aplicáveis, podendo prescindir da apresentação de queixa quando tiver lugar a desocupação voluntária do imóvel.” 

No art.º 204.º n.º 1 do Código de Processo Penal (CPP), relativo aos requisitos gerais das medidas de coacção, foi acrescentado o seguinte: 

“Nenhuma medida de coação, à exceção das previstas no artigo 196.º e no n.º 8 do artigo 200.º, pode ser aplicada se em concreto se não verificar, no momento da aplicação da medida:”

    Aplaude-se a alteração introduzida no crime de usurpação de coisa imóvel, em especial no art.º 215.º n.º 1, do CP, que deixa de configurar um crime de execução vinculada, por já não exigir, para a sua verificação típica, a atuação mediante violência ou ameaça grave. [3]

[3] Na nossa opinião, perdeu-se a oportunidade de clarificar uma divergência que subsiste na doutrina e na jurisprudência, a de saber se a violência e/ou ameaça grave se reporta exclusivamente a pessoas ou se pode, igualmente, incidir sobre coisas. 

    Sendo assim, aquando da sua entrada em vigor, o tipo legal encontrar-se-á preenchido mediante a “simples” invasão ou ocupação de coisa imóvel alheia. [4]

[4] A propósito desta nova redação, Filipe Pimenta, Vice-Presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, salientou que ela poderá fazer incidir responsabilidade penal sobre situações que, no âmbito do Direito Civil, são legalmente permitidas, designadamente no instituto da posse e na eventual aquisição de imóveis alheios por usucapião ou por acessão imobiliária industrial. 

    A invasão ou a ocupação de coisa imóvel alheia, quando praticada mediante recurso à violência ou à ameaça grave, passa a integrar o n.º 2, sendo punível com pena mais grave (prisão até 3 anos ou pena de multa). 

    Relativamente ao art.º 200.º n.º 8 do CPP, ao conferir ao juiz o poder-dever de impor ao arguido a obrigação de restituição imediata do imóvel ao respetivo titular, o legislador assegura uma solução dotada de maior celeridade face aos mecanismos cíveis existentes, nomeadamente o procedimento cautelar comum [art.ºs 362.º e sgts. do Código de Processo Civil (CPC)] ou a providência cautelar de restituição provisória da posse (no caso de esbulho violento [4], cfr. art.º 377.º a 379.º do CPC).

[4] Numa definição elementar, o esbulho consiste na privação da posse de um bem por acto de terceiro, contra a vontade do possuidor. 

 

III – Mas será que esta alteração legislativa vai resolver de facto todo o problema das ocupações? 

    Constatámos, em diversas publicações da imprensa escrita, que, após múltiplas ocupações, a GNR e a PSP afirmaram não lhes ser possível intervir, uma vez que a lei apenas lhes conferia competência para proceder à detenção em flagrante delito. Tal situação não se verificava na maioria dos casos, dado tratar-se de segundas habitações, cujos proprietários só tomavam conhecimento após alguns dias. 

    Tal sucedia porque existiam (e continuarão a existir, uma vez que a nova redação não altera este ponto) dois entendimentos quanto à consumação do crime de usurpação de coisa imóvel, p. e p. pelo art.º 215.º n.º 1, do CP:

 

► É um crime instantâneo (que pode ter efeitos permanentes). 

    O crime instantâneo é aquele cuja consumação se exaure num único momento, ainda que os seus efeitos possam perdurar no tempo. [5] 

[5] É o caso, por exemplo (e a doutrina e a jurisprudência aqui são unânimes) do crime de furto (art.º 203.º n.º 1, do CP), cuja consumação se verifica no momento da subtração, ainda que os efeitos materiais do ilícito se prolonguem enquanto subsistir a privação da coisa. 

    Para os defensores desta classificação, o crime de usurpação de coisa imóvel consuma-se com a invasão ou com o início da ocupação (no caso de ocupação sem invasão [6]), por meio de violência ou ameaça grave [que, com a nova redacção, deixa de ser necessária para preenchimento do tipo]. [7]

[6] Situações em que o agente já está dentro do imóvel ou entrou nele pacificamente.

[7] Como exemplo, o acórdão do TRG, de 05 de Junho de 2024, proc. 268/20.6GAFAF.G1, rel. Paulo Cunha, consultado aqui no dia 25 de Novembro de 2025. 

    Tratando-se de crime de consumação instantânea, a detenção deve observar as regras do flagrante delito [art.ºs 255.º n.º 1 al.ª a) e 256.º n.ºs 1 e 2, do CPP]. 

    Sendo assim, considera-se flagrante delito o crime que está a ser cometido, ou que acabou de o ser, ou quando, logo após o seu cometimento, o seu agente é perseguido por qualquer pessoa (polícia ou não) ou encontrado com objetos ou sinais que indiquem de forma inequívoca que acabou de o cometer ou nele participar. 

 

► É um crime permanente

    O crime permanente, por sua vez, é aquele em que a conduta típica produz uma situação ilícita que se prolonga no tempo, e cuja permanência depende da vontade do agente, que a pode fazer cessar a qualquer momento (há aqui uma renovação permanente do facto). [8]

[8] O sequestro, previsto no art.º 158.º n.º 1, do CP, constitui um exemplo paradigmático de crime permanente, cuja consumação se prolonga enquanto perdurar a privação da liberdade.

    Para os defensores desta classificação, sendo a usurpação de coisa imóvel um crime permanente, a consumação prolonga-se enquanto perdurar a ocupação, cessando no dia em que esta termine. [9]

[9] O acórdão do TRC, de 10 de Maio de 2006, proc. n.º 1010/06, rel. Gabriel Catarino (consultado aqui em 25 de Novembro de 2025) decidiu que o crime de usurpação de coisa imóvel é um crime permanente ou duradouro, embora, neste caso, a fundamentação pareça ajustar-se melhor à noção de crime instantâneo de efeitos permanentes. 

    Sendo assim, nos termos do art.º 256.º n.º 3, do CPP, o flagrante delito persiste “enquanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar”. 

    Na nossa opinião, o crime de usurpação de coisa imóvel é também um crime permanente. 

    Na sua nova redacção, são elementos essenciais do tipo de crime: a invasão ou ocupação de coisa imóvel alheia; e a intenção de exercer direito de propriedade, posse, uso ou servidão não tutelados por lei, sentença ou ato administrativo. 

    Invadir é ocupar pela força ou entrar hostilmente na coisa imóvel. Ocupar é tomar ou apossar-se dela. 

    Sendo assim, parece-nos que o crime de usurpação de coisa imóvel consuma-se no momento em que a pessoa invade a coisa imóvel ou dá início à sua ocupação com a intenção ali descrita. Contudo, evolui para um crime permanente com a efectiva e continuada ocupação. [10]

[10] O mesmo sucede com a “permanência” nos crimes de violação de domicílio (art.º 190.º n.º 1 do CP) e de introdução em lugar vedado ao público (art.º 191.º do CP). Relativamente a este último, sugerimos a leitura do acórdão do TRL, de 12 de Junho de 2025, proc. n.º 1308/22.0GAMTA.L1-9, rel. Ana Guedes, consultado aqui em 25 de Novembro de 2025. 

    Mas quais são as principais diferenças entre o crime de furto (art.º 203 n.º 1, do CP) e o crime de usurpação de coisa imóvel (art.º 215.º n.º 1, do CP) para concluirmos que o primeiro constitui um crime instantâneo, ainda que de efeitos permanentes, e o segundo configura um crime permanente? 

    Em primeiro lugar, no crime de furto, o agente não controla a continuidade dos efeitos, ou seja, uma vez praticada a subtracção (crime consumado), o agente não pode prolongar ou interromper os efeitos do crime. [11] 

[11] Pode, contudo, após o crime de furto consumado, haver restituição ou reparação nos termos do art.º 206.º do CP. 

    Já no crime de usurpação de coisa imóvel, o agente do crime mantém um domínio contínuo sobre a situação ilícita (a ocupação). Sendo assim, a consumação renova-se a cada momento, persistindo enquanto perdurar o estado antijurídico. [12] 

[12] Numa linguagem mais coloquial, dir-se-ia que o crime está, por assim dizer, sempre a ser novamente praticado, de forma contínua. 

    Quanto aos efeitos, enquanto no crime de furto a perda patrimonial é mero efeito da subtração (não prolongando a consumação), no crime de usurpação de coisa imóvel a ocupação continuada e a exclusão do legítimo titular constituem a própria conduta criminosa.

IV – Considerações finais 

    Para aqueles que consideram que o crime de usurpação de coisa imóvel era (e continuará a ser) um crime instantâneo com efeitos permanentes, o problema da detenção em flagrante delito persistirá. 

    E, não havendo detenção em flagrante delito, não é possível impor imediatamente a nova medida de coação (a obrigação de restituição imediata do imóvel ao respetivo titular), comprometendo-se a celeridade almejada.

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 AVISO: Todo o conteúdo deste texto encontra-se protegido por Direitos de Autor, sendo expressamente proibida a sua cópia, reprodução, difusão ou transmissão, utilização, modificação, venda, publicação, distribuição ou qualquer outro uso, total ou parcial, comercial ou não comercial, quaisquer que sejam os meios utilizados, salvo, com a concordância do seu autor, Paulo Alexandre Fernandes Soares, ou então, desde que claramente identificada a sua origem, ao abrigo do direito de citação.

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Carros que espiam: o conflito entre videovigilância e direito à imagem

 

    Para melhor orientar o leitor ao longo do percurso intelectual proposto por este texto, considerou-se oportuno iniciar a obra com um breve índice. Este índice não se limita a servir de guia, mas constitui um convite à reflexão estruturada, garantindo que cada argumento e consideração encontre o seu lugar no panorama geral da análise. 

1 – Introdução.

2 – Enquadramento jurídico. 

2.1 – Imagem enquanto dado pessoal. 

2.1.1 – Os sistemas de videovigilância instalados em veículos são abrangidos pelo disposto no art.º 19.º da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto? 

2.1.2 – Uma câmara de videovigilância que capte exclusivamente o interior de um veículo enquadra-se na “isenção doméstica”, não lhe sendo aplicável o art.º 19.º da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto? 

2.1.3 – O art.º 19.º da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto, é igualmente aplicável aos veículos dotados, de origem, de sistemas de videovigilância integrados? 

2.1.4 – Existência de “interesse legítimo” para a instalação/utilização de sistema de videovigilância em veículo. 

2.1.4.1 – E se houver oposição de terceiros? 

3 – Admissibilidade de gravações obtidas ilegalmente como prova em processo penal

 

1 – Introdução 

    Nos últimos anos, tem-se verificado um aumento significativo no uso de câmaras instaladas em veículos [1], tanto por iniciativa dos condutores como por parte dos próprios fabricantes. 

[1] Por “veículo” entendemos qualquer meio de transporte capaz de circular na via pública, motorizado ou não, destinado ao transporte de pessoas, animais ou mercadorias, ou a fins de trabalho especializado. 

    Tal uso levanta, contudo, questões relevantes de ordem jurídica e ética, designadamente quanto à proteção de dados pessoais, à admissibilidade das gravações como meio de prova e ao equilíbrio entre o direito à segurança e os direitos à imagem e à palavra. 

    Estamos, pois, perante uma realidade em que a tecnologia não apenas redefine hábitos sociais, mas também transforma profundamente a experiência quotidiana. Essa transformação, embora subtil, tem repercussões significativas na esfera das liberdades individuais, frequentemente comprimidas em nome da segurança pública e da necessidade de maior vigilância e controlo social.

 

2 – Enquadramento jurídico 

    A utilização de câmaras em veículos pode suscitar potenciais colisões com os direitos de personalidade de terceiros, nomeadamente com os direitos à imagem e à palavra, ambos dotados de dignidade e protecção constitucional, art.º 26.º n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP).

    Em termos infraconstitucionais, os direitos à imagem e à palavra gozam de tutela penal. No que respeita ao primeiro, dispõe o art.º 199.º n.º 1, do Código Penal (CP) que é punível [com pena de prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias] a conduta de quem, sem consentimento: 

a) Grava palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou

b) Utiliza ou permite que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas. 

    Quanto ao direito à imagem, nos termos do art.º 199.º n.º 2, do CP, é punível a conduta de quem, contra a vontade (expressa ou presumida): 

a) Fotografa ou filma outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou

b) Utiliza ou permite que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos. 

    Este art.º 199.º do CP deve ser, contudo, conjugado com o art.º 79.º n.º 2, do Código Civil (CC), que estabelece o seguinte: 

“Não é necessário o consentimento da pessoa retratada” (quer para a recolha, quer para a utilização da sua imagem) “quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem” (apenas a recolha da imagem, não a sua utilização) “vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente”. [2] [3] [4] 

[2] Sublinhado e acrescentos entre parêntesis nossos.

[3] Os direitos à palavra e à imagem são direitos análogos, sendo, por isso, também aplicável, àquele, o art.º 79.º n.º 2, do CC, com as devidas adaptações.

[4] Sobre o conteúdo do art.º 79.º n.º 2, do CC, sugerimos a leitura do nosso artigo denominado: “A Polícia e o Direito à Imagem/Palavra”. 

    Sendo assim, por exemplo, nos casos em que o foco central da gravação recai sobre um lugar público, sobre um facto de interesse público ou sobre um acontecimento que decorre publicamente (e não sobre a imagem ou a palavra de alguém), em princípio não se encontra preenchido o tipo de crime previsto no art.º 199.º n.º 2 al.ª a), do CP (relativo à recolha da imagem), mas tal não significa que não se possa preencher posteriormente o tipo de crime previsto na al.ª b) do mesmo n.º 2 (referente à utilização dessa imagem). [5] [6]

[5] Recordamos, mais uma vez, que a segunda parte do art.º 79.º n.º 2, do CC, diz respeito apenas à reprodução da imagem e não à sua utilização posterior. 

[6] Sobre esta atipicidade, sugerimos: Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 1999, págs. 833 e 834.

 

2.1 – Imagem enquanto dado pessoal

    Apesar da conclusão alcançada na secção anterior, importa ter presente que a imagem de uma pessoa é um dado pessoal, na medida em que permite identificar ou tornar identificável uma pessoa singular. [7] 

[7] Podemos encontrar a definição de “dados pessoais” no art.º 4.º 1) do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) - Regulamento (UE) do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Abril de 2016. 

    O mesmo ocorre relativamente à palavra de uma pessoa e à imagem de certos objetos, cuja informação é susceptível de ser atribuída a um indivíduo, como sucede, por exemplo, no caso de uma matrícula de veículo, que permite identificar o respetivo proprietário. 

    No domínio da proteção de dados em território nacional, a Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto (Lei da Proteção de Dados Pessoais), veio assegurar a harmonização do quadro jurídico nacional com o RGPD (referido na nota n.º [7]). 

    Esta Lei, no seu art.º 19.º, epigrafado “Videovigilância”, estabelece o seguinte: 

1 - Sem prejuízo das disposições legais específicas que imponham a sua utilização, nomeadamente por razões de segurança pública, os sistemas de videovigilância cuja finalidade seja a proteção de pessoas e bens asseguram os requisitos previstos no artigo 31.º da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio [8], com os limites definidos no número seguinte.

2 - As câmaras não podem incidir sobre:

a) Vias públicas, propriedades limítrofes ou outros locais que não sejam do domínio exclusivo do responsável (…);

(…)

4 - Nos casos em que é admitida a videovigilância, é proibida a captação de som, exceto no período em que as instalações vigiadas estejam encerradas ou mediante autorização prévia da CNPD.» [9]

 

[8] Estes requisitos são: 

→ As gravações de imagem obtidas pelos sistemas videovigilância devem ser conservadas, em registo codificado, pelo prazo de 30 dias contados desde a respetiva captação, findo o qual são destruídas, no prazo máximo de 48 horas;

→ Todas as pessoas que tenham acesso às gravações devem sobre as mesmas guardar sigilo, sob pena de procedimento criminal;

→ É proibida a cessão ou cópia das gravações obtidas, só podendo ser utilizadas nos termos da legislação processual penal;

→ Nos locais objeto de vigilância com recurso a câmaras de vídeo é obrigatória a afixação, em local bem visível, do seguinte:

-- A menção “Para sua proteção, este local é objeto de videovigilância”;

-- Quem é o responsável pelo tratamento dos dados recolhidos (perante quem os direitos de acesso e retificação podem ser exercidos).

→ Deve também existir simbologia adequada, nos termos definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da administração interna. 

[9] Sublinhado e negrito nossos. 

    A violação do disposto neste art.º 19.º constitui uma contraordenação grave, punida com uma coima de 500 a 250.000 euros, cfr. art.º 38.º n.º 1 al.ª u) e n.º 2 al.ª c), da Lei n.º 58/2019, de 08 de Agosto. 

    Convém ainda ter sempre presente que o RGPD, no seu art.º 5.º n.º 1 al.ª c), consagra princípio da “minimização dos dados”, significando que, antes de instalar um sistema de videovigilância, o responsável pelo tratamento de dados deve sempre examinar criticamente se esta medida é, em primeiro lugar, adequada para atingir o objetivo desejado (neste caso, a proteção de pessoas e bens) e, em segundo lugar, adequada e necessária às respetivas finalidades. [10]

[10] Para além deste princípio, existe também o princípio da “limitação das finalidades” [art.º 5.º n.º 1 al.ª b) do RGPD], segundo o qual os dados recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas não podem ser tratados posteriormente de uma forma incompatível com essas finalidades (v. g., publicação nas redes sociais ou disponibilização a órgãos de comunicação social em contrapartida de qualquer vantagem económica).

 

2.1.1 – Os sistemas de videovigilância instalados em veículos são abrangidos pelo disposto no art.º 19.º, da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto? 

    Algumas pessoas defendem que não pelos seguintes motivos: 

    O RGPD “não se aplica ao tratamento de dados pessoais (…) efetuado por uma pessoa singular no exercício de atividades exclusivamente pessoais ou domésticas” [art.º 2.º n.º 2 al.ª c), do RGPD]. 

    Vindo a Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto, assegurar a execução, na ordem jurídica interna, do RGPD, também ela não é aplicável ao tratamento de dados pessoais referidos no parágrafo anterior. 

    Perante esta exclusão, essas pessoas entendem que os sistemas de videovigilância instalados nos veículos podem registar todo o conteúdo captável à sua frente, desde que não se proceda a qualquer utilização das imagens ou, no caso de gravação de vídeos, estas se destinem exclusivamente ao uso do operador. 

    Não partilhamos desta opinião. Passamos a expor as razões. 

    A propósito destas matérias, o Comité Europeu para a Protecção de Dados, adoptou, em 29 de Janeiro de 2020, as Diretrizes 3/2019 sobre tratamento de dados pessoais através de dispositivos de vídeo. 

    No que concerne ao “exercício de atividades exclusivamente pessoais ou domésticas”, é referido, na sua página 8 (secção 2.3 – 12) que, no contexto da videovigilância, deve ser interpretado de forma restrita. 

    Assim, “de acordo com o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) [11], a chamada «isenção doméstica» deve «ser interpretada como tendo unicamente por objeto as atividades que se inserem no âmbito da vida privada ou familiar dos particulares”. 

[11] Acórdão de 6 de Novembro de 2003, Bodil Lindqvist, C-101/01, EU:C:2003:596, n.º 47. 

    Ainda segundo o TJUE [12], “um sistema de videovigilância que envolve o registo e a conservação constantes de dados pessoais e se estende, «ainda que parcialmente, ao espaço público e, por esse motivo, se dirige para fora da esfera privada da pessoa que procede ao tratamento de dados por esse meio, não pode ser considerada uma atividade exclusivamente “pessoal ou doméstica”, na aceção do artigo 3.º, n.º 2, segundo travessão, da Diretiva 95/46»”. [13] [14]

[12] Acórdão de 11 de Dezembro de 2014, František Ryneš contra Úřad pro ochranu osobních údajů, C-212/13, EU:C:2014:2428, n.º 33. 

[13] Sublinhado nosso.

[14] A Diretiva 95/46/CE foi revogada pelo Regulamento (UE) 2016/679, actual RGPD. 

    A propósito das câmaras de vídeo integradas nos automóveis para prestar assistência de estacionamento, podemos ler também, nas Diretrizes 3/2019, que se elas forem construídas ou adaptadas de forma a não recolherem quaisquer informações relativas a pessoas singulares (como matrículas ou informações que permitam identificar transeuntes), o RGPD não se aplica. 

    Face ao exposto, pela aplicação do art.º 19.º, da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto, num sistema de videovigilância, instalado num veículo, e que envolve o registo e a conservação de imagens [15], as câmaras não podem incidir sobre “vias públicas, propriedades limítrofes ou outros locais que não sejam do domínio exclusivo do responsável”, sob pena de uma coima de 500 a 250.000 euros. 

[15] Referimo-nos apenas à imagem, pois a captação de som é, em regra, proibida em qualquer local, cfr. art.º 19.º n.º 4, da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto.

 

2.1.2 – Uma câmara de videovigilância que capte exclusivamente o interior de um veículo enquadra-se na “isenção doméstica”, não lhe sendo aplicável o art.º 19.º, da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto? [16]

[16] Devido à transparência dos vidros, para esta delimitação do campo visual, pode-se usar, v. g., mascaramento por software. 

    À luz das conclusões constantes nas Diretrizes 3/2019 [página 8, secção 2.3 - 13], os dispositivos de vídeo operados no interior de um veículo podem enquadrar-se na “isenção doméstica”, dependendo de diversos factores que devem ser analisados em conjunto. 

    Assim, além dos elementos supra mencionados (identificados pelos acórdãos do TJUE), o utilizador da videovigilância dentro de um veículo tem de verificar se: 

→ possui algum tipo de relação pessoal com o titular dos dados;

→ se a vigilância tem algum possível impacto adverso nesses titulares; ou

→ se a escala ou frequência da vigilância sugere algum tipo de atividade profissional da sua parte. [17] 

[17] No caso de veículos destinados ao transporte individual e remunerado de passageiros (v. g., TVDE), a utilização de um sistema de videovigilância no seu interior deve obedecer ao disposto no art.º 19.º da Lei n.º 58/2019, de 08 de Agosto (vide nota n.º [8]), com as necessárias adaptações.

 

2.1.3 – O art.º 19.º, da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto, é igualmente aplicável aos veículos dotados, de origem, de sistemas de videovigilância integrados? 

    A resposta não pode deixar de ser afirmativa.     

    Peguemos no caso dos veículos automóveis da marca Tesla [18], que vêm equipados de origem com um conjunto de câmaras (internas e externas) utilizadas em 2 modos de gravação: “dashcam” [19] e “sentinela” [20]. 

[18] O modelo 3, de 2024, possui sete (7) câmaras de videovigilância exteriores e uma interior. As câmaras frontais cobrem uma distância aproximada entre 60 a 250 metros; as câmaras laterais cobrem uma distância aproximada entre 60 a 80 metros; e a câmara traseira cobre uma distância aproximada entre 50 a 100 metros.

[19] O modo “dashcam” é activado pelo utilizador e permite registar as imediações do veículo (ver o alcance na nota anterior) durante a condução. As imagens de vídeo são gravadas numa pen USB. Nos manuais de proprietário, podemos ler que, caso o utilizador opte pela gravação manual, a “dashcam” guarda a gravação dos últimos 10 minutos. 

[20] O modo “sentinela” é também activado pelo utilizador e permite que as câmaras e os sensores (se existentes) do veículo permaneçam ativados e prontos a registar quaisquer atividades suspeitas (os manuais de utilizador não nos esclarecem que “actividades suspeitas” são essas…) em redor do veículo quando está trancado e na posição de estacionamento. 

    Como é do conhecimento público, a Tesla, Inc. foi condenada pelos tribunais de alguns Estados-membros da União Europeia por não ter advertido os adquirentes dos seus veículos de que, mesmo no modo “sentinela” (considerado menos intrusivo do que o modo “dashcam”), a utilização daquele sistema poderia configurar violação das normas de proteção de dados pessoais. 

    Presentemente, aquela empresa americana garante que, para efeitos de conformidade com os requisitos de privacidade da UE, o modo “sentinela” grava apenas até 10 minutos de cada vez e que as filmagens só são guardadas quando o automóvel ou a câmara detetar um evento de segurança. [21] 

[21] Parece-nos que a Tesla, Inc. pretende invocar o “interesse legítimo” para a utilização do sistema de videovigilância no veículo, questão que iremos abordar de seguida. 

    Não é clarificado o que a Tesla, Inc. entende por “evento de segurança”. Por exemplo, constitui evento de segurança a mera aproximação de uma pessoa a menos de um metro do veículo? 

    Perante as decisões judiciais desfavoráveis, actualmente, qualquer manual de proprietário de um veículo Tesla contém, na parte referente às câmaras, quer para o modo “dashcam” quer para o modo “sentinela”, a seguinte nota: 

“É exclusivamente da sua responsabilidade consultar e assegurar a conformidade com todos os regulamentos locais e restrições de propriedade locais no que diz respeito à utilização de câmaras”. 

    Sendo assim, incumbe ao utilizador das câmaras (normalmente o proprietário) o dever de se assegurar que todas as normas que temos vindo a referir estão a ser cumpridas, sob pena de ele próprio vir a ser responsabilizado (não só na esfera contraordenacional, mas também na esfera penal).

 

2.1.4 – Existência de “interesse legítimo” para a instalação/utilização de sistema de videovigilância em veículo.  

    Sem prejuízo do que foi anteriormente exposto, a instalação de sistemas de videovigilância é lícita quando se revelar necessária à salvaguarda dos “interesses legítimos” do responsável pelo tratamento ou de terceiros, salvo quando se sobreponham interesses ou direitos e liberdades fundamentais do titular que justifiquem a proteção dos dados pessoais, em especial se o titular for uma criança [art.º 6.º n.º 1 al.ª f), do RGPD]. 

    Quanto aos pressupostos deste “interesse legítimo”, nas Diretrizes 3/2019 podemos ler que ele deve ser real e actual [22], não podendo ser meramente hipotético ou especulativo [23]. 

[22] Por exemplo, alguém instala um sistema de videovigilância num veículo, com câmaras a filmar o espaço envolvente, já que o mesmo fica habitualmente estacionado numa zona com histórico de crimes (não é necessário que o responsável pelo tratamento de dados tenha já sofrido danos). Ou o proprietário de um veículo de marca Tesla que acciona o modo “sentinela” por essa mesma razão.

[23] No exemplo anterior, já não haverá “interesse legítimo” se este se fundar na mera possibilidade de ocorrência futura de um crime. 

    O Comité Europeu para a Proteção de Dados entende que, à luz do princípio da responsabilidade, é aconselhável que os responsáveis pelo tratamento de dados documentem os incidentes relevantes (incluindo data, método e, sempre que possível, informações sobre eventuais com denúncias criminais), de modo a reforçar a observância do fundamento do “interesse legítimo”. 

    Aquele Comité tem entendido também que a existência de um “interesse legítimo” deve ser reavaliada periodicamente, de modo a verificar se se mantém real e actual.

 

2.1.4.1 – E se houver oposição de terceiros? 

    Mesmo no caso de um sistema de videovigilância fundado no interesse legítimo, o titular dos dados pessoais (neste caso, da imagem) tem o direito de se opor, a qualquer momento, ao tratamento, por motivos relacionados com a sua situação particular, cfr. art.º 21.º n.º 1, do RGPD. 

    Perante a oposição, a filmagem deve cessar, a não ser que o responsável pelo tratamento apresente razões imperiosas e legítimas para esse tratamento prevaleça sobre os interesses, direitos e liberdades do titular dos dados. [24] 

[24] Neste caso, o prosseguimento da filmagem só é legítimo no quadro de um estado de necessidade, na sua dimensão probatória (art.º 34.º do CP).

 

3 – Admissibilidade de gravações obtidas ilegalmente como prova em processo penal 

    Imaginemos, agora, que alguém utiliza um sistema de videovigilância com câmaras orientadas para a via pública, sem que se verifique qualquer “interesse legítimo”, e que, fortuitamente, a respetiva gravação capta um elemento relevante, envolvendo a imagem de terceiros, suscetível de servir como meio de prova em processo penal. 

    Considerando tudo o que ficou exposto, podemos concluir que este sistema de videovigilância viola o disposto no art.º 19.º n.º 2 al.ª a), da Lei n.º 58/2019, de 8 de Agosto, pelo que as respetivas gravações devem ser consideradas ilegais. 

    Mas, ainda assim, poderão ser usadas como meio de prova num processo penal? 

    Decorre do art.º 167.º n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP) que a utilização de imagens como meio de prova é processualmente proibida quando a sua recolha (ou ulterior utilização) constitua um ilícito penal, nomeadamente o crime de gravações e fotografias ilícitas previsto no art.º 199.º n.º 2 al.ªs a) e b), do CP. 

    Importa, desde logo, assinalar que, sendo as imagens recolhidas na via pública sem que exista um “interesse legítimo” que, nos termos do RGPD, legitime a instalação ou utilização de um sistema de videovigilância, não se verifica qualquer causa de exclusão da ilicitude ao abrigo do art.º 31.º n.º 1, do CP (princípio da unidade dos sistema jurídico). 

    No que concerne ao crime de gravações e fotografias ilícitas, deve-se notar que a ilicitude penal de manifesta em dois planos distintos: 

► 1.º [al.ª a)] fotografar ou filmar outra pessoa contra a sua vontade (expressa ou presumida). 

Neste caso, entendemos que não se verifica o preenchimento do tipo de crime sempre que a recolha da imagem se mostre justificada pela notoriedade da pessoa fotografada ou filmada, pelo cargo que exerce, por exigências de polícia ou de justiça, ou quando tal recolha se integre na captação de lugares públicos ou de factos de interesse público, ou que hajam decorrido publicamente, situações em que não é exigível o consentimento, nos termos do art.º 79.º n.º 2, do CC. 

► 2.º [al.ª b)] utilizar ou permitir que se utilizem, contra vontade (expressa ou presumida) fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos. 

Relativamente à utilização da imagem, o art.º 79.º n.º 2, do CC, apenas estabelece que não é necessário o consentimento quando ela se encontra justificada pela notoriedade da pessoa fotografada ou filmada, pelo cargo que desempenha ou por exigências de polícia ou de justiça. [25] 

[25] Como já referimos anteriormente, a segunda parte do art.º 79.º n.º 2, do CC, refere-se apenas à recolha de imagem e não à sua utilização. 

    Mas será que, no caso com que iniciámos a presente secção, as imagens captadas na via pública (fora do quadro legal da videovigilância) poderiam ser utilizadas no processo penal, mesmo contra a vontade da pessoa filmada, “por exigências (…) de justiça” (art.º 79.º n.º 2, do CC)? 

    Alguns autores sustentam que as imagens devem poder ser admitidas no processo penal mesmo sem o consentimento do visado. Tal entendimento assenta na invocação de uma justa causa, essencialmente decorrente da ponderação dos valores em conflito, na qual a realização da justiça prevalece sobre o direito à imagem, sendo por vezes convocado o regime previsto no art.º 79.º n.º 2, do CC, para fundamentar essa prevalência. 

    Não concordamos com esta posição porque esvazia de conteúdo o art.º 167.º n.º 1, do CPP. 

    Outros autores defendem que o art.º 167.º n.º 1, do CPP, ao disciplinar especificamente a utilização de imagens em processo penal, exige uma compreensão restritiva do art.º 79.º, n.º 2, do CC, no que se refere às ‘”exigências de justiça”. 

    Assim, segundo tal entendimento, a cláusula das “exigências de justiça” não encontra, em regra, aplicação no processo penal, porquanto este dispõe de um regime próprio previsto no CPP. [26] 

[26] Segundo esta posição, tais imagens não poderiam ser utilizadas no processo penal, ainda que constituíssem prova essencial de um crime de homicídio.

    Na nossa opinião temos que conciliar aquelas três normas, ou seja: 

→ Em primeiro lugar, deve verificar-se se está preenchido o tipo de crime do art.º 199.º n.º 2 al.ª b), do CP, isto é, se estão a ser utilizadas fotografias ou filmes contra a vontade do titular, seja ela expressa ou presumida, mesmo que tenham sido obtidos de forma lícita. [27] 

[27] Um arguido dificilmente daria o seu consentimento para a utilização de fotografia ou filme como prova incriminatória no processo penal. 

→ Preenchido este tipo de crime, cumpre averiguar se a ilicitude do facto não poderá ser excluída pelas “exigências de justiça” do art.º 79.º n.º 2, do CC, cjg. com o art.º 31.º n.º 1 do CP. 

Entendemos que estas “exigências de justiça” assumem um valor normativo e hermenêutico próprio, impondo uma ponderação casuística de valores em conflito, ou seja, entre a realização da justiça e o direito à imagem. 

Assim, o art.º 79.º n.º 2, do CC, deve aplicar-se apenas quando o uso da imagem se revelar necessário ou indispensável à realização da justiça, e quando o direito à proteção da imagem do interessado prevalecer em menor grau, de modo que a eventual ofensa não se configure como desproporcional nem atentatória da dignidade da pessoa. 

→ Excluída a ilicitude do facto com fundamento numa causa de justificação legal, as imagens constituem meio de prova admissível no processo penal, nos termos do art.º 167.º n.º 1, do CPP.

 

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