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Tradução de Página

Com a criação deste blogue, o autor visou proporcionar um modesto contributo na busca da melhor resposta a várias questões jurídicas controversas.

A descrição, em traços gerais, dos temas abordados, não pretende ser exaustiva, nem dispensa a consulta de um Advogado.

quarta-feira, 2 de fevereiro de 2022

Crime de Violação: que caminho trilhar do semi ao público?

Fonte: Google Imagens


    Muito se tem discutido, nos últimos tempos sobre se deve o crime de violação ser, ou não, integrado na natureza de crime público.

    Atualmente, o crime de violação é um crime semipúblico, querendo isto dizer que ao Ministério Público só é possível iniciar um procedimento criminal contra o ofensor, depois da vítima apresentar queixa.

    Corre, atualmente, uma petição para tornar o crime de violação num crime público, que conta já com algumas dezenas de milhares de subscrições. Ainda bem que o direito à petição é exercido em Portugal. Mas a questão que coloco é: será por aí o caminho?

    Ao contrário do que sucede com os crimes de natureza semipública, nos crimes públicos, o Ministério Público não só deve, como tem, que iniciar um procedimento criminal logo que receba a mera notícia da prática do crime. Significando que qualquer pessoa pode denunciar um crime público que tenha chegado ao seu conhecimento.

    Por estes dias, muitos se perguntam se a moldura penal dos crimes semipúblicos é mais leve do que a dos crimes públicos. A resposta é não.

    Outros tantos afirmam que o legislador português não atribuiu a devida importância ao crime de violação. Mas não será a natureza semipública do crime de violação um verdadeiro escudo de proteção da importância que o legislador lhe atribuiu?

    Quando alguém pratica o crime de violação, ofende não só o direito à liberdade e autodeterminação sexual da vítima, como a sua honra e dignidade, nela criando sentimentos de vergonha e humilhação.

    E são estes sentimentos de vergonha e humilhação que paralisam a vítima, demovendo-a de apresentar queixa. Por medo dos agressores. E por medo dos olhares indiscretos e julgadores da sociedade. No fundo, a vítima tem medo de que a verdade a faça perder a sua identidade.

    A natureza semipública do crime de violação, em Portugal, não visa (ou pelo menos não foi pensada para tal) diminuir qualquer importância a este crime, mas tão somente – ainda que não seja a situação ideal – de acautelar os interesses da vítima que na maioria das vezes prefere “esquecer” o tema (ignorando-o, na verdade, para se convencer de que o esqueceu) ou resolver-se junto de um psicólogo ou de um terapeuta, num gabinete a meia-luz, do que ver a sua intimidade discutida em Tribunal, principalmente em localidades pequenas, e onde todos se conhecem. E onde todos falam.

    Com efeito, o crime de violação sendo um crime semipúblico assegura que a possibilidade de a vítima ver a sua intimidade discutida em Tribunal depende tão e exclusivamente da sua vontade. Vontade essa que se por um lado a protege, também a prejudica, já que no seu íntimo, a sua vontade pode estar (e muito provavelmente está) enviesada.

    Poderá dizer-se que o íntimo é político. E que a educação pode ensinar a sociedade a não julgar as vítimas. Mas da teoria à prática, a vida mostra-nos que o medo e a vergonha paralisam a ação.

    Uma grande (enormíssima) fragilidade do crime de violação ser crime semipúblico é o facto de as vítimas adultas disporem de apenas seis meses para apresentar queixa. Findo este prazo, o direito de queixa extingue-se e nenhum procedimento criminal será iniciado.

    À velocidade que a vida corre julgo poder afirmar de que o prazo de seis meses – sendo um prazo geral de apresentação de queixa – está completamente desfasado da realidade dos crimes sexuais, que deixam marcas psicológicas duras e que não saram em seis meses. E com os danos psicológicos chegam os momentos de angústia, as alterações dos padrões de sono e a ansiedade. Conflitos internos que impedem a vítima de sentir motivação ou coragem para proactivamente, procurar a reparação do mal que lhe foi infligido, na Justiça.

    Por outro lado, esta proteção da dignidade da vítima que justifica (ou tenta) a opção de o crime de violação ser semipúblico, abona perversamente a favor dos agressores! Tornando-os totalmente impunes a cada seis meses que passam!

    E assim, coloco a questão: Qual é o maior problema inerente ao crime de violação? Será a sua natureza semipública? Ou será o prazo geral de extinção do direito de queixa?

    Inclino-me para a segunda opção. O prazo de seis meses é um prazo burocrático, desfasado do contexto psicológico da vítima em situação pós-traumática. Em quantos anos se cura um trauma? Aliás, quanto tempo leva a vítima a aceitar que está traumatizada? Faz sentido pressionar a vítima com um prazo tão curto de seis meses, quando o mesmo processo judicial pode levar até dezenas de anos a ser discutido em Tribunal?

    Muitos me dirão que a solução passava por submeter todos os processos sobre crimes sexuais ao segredo de justiça. Mas qual? Aquele segredo de justiça que nos é vendido nas primeiras páginas do jornal e é transmitido em horário nobre? Submeter os processos judiciais sobre crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual ao segredo de justiça pode, eventualmente, ser um dos trilhos. Mas ver esta solução como o caminho será ingénuo.

    Por outro lado, certo é que as vítimas podem prestar as chamadas “declarações para memória futura”, declarações que são prestadas em antecipação àquelas que se prestariam em Audiência de Julgamento para evitar contactos com os ofensores. Mas esta possibilidade não prejudica em nada, tudo o que atrás se expõe.

    Com certeza que é defensável que tornar o crime público pode funcionar como um fator dissuasor para os ofensores, por saberem que qualquer pessoa os pode denunciar. A natureza pública do crime poderá, por outro lado, naturalizar a ideia de que a culpa não é da vítima porque se insinuou. Porque a liberdade e autodeterminação sexual não se insinuam, existem e merecem proteção penal. Ideia esta que, aliás, já devia ser inata.

    Não obstante, e porque soluções perfeitas não existem, cabe ao legislador português perceber, junto de uma comissão técnica (verdadeiramente) especializada, qual o caminho a trilhar. Talvez, não fosse um mau princípio, começar por alargar consideravelmente o prazo de apresentação de queixa das vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual. E daí, partir para o trabalho na mudança de mentalidades, até ao dia em que o crime de violação se torne num crime público, em prol do bem da vítima.

Mentalidades levam anos a ser modeladas. Mas a lei, se (todos) quisermos muito, pode levar apenas alguns meses.

** Escrito pela Dra. Ana Mendes Lopes

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quarta-feira, 28 de julho de 2021

Crime de Furto em Estabelecimentos Comerciais

Fonte: Google Imagens

    
Como sabemos, a Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro (29.ª alteração ao Código Penal), introduziu, no art.º 207.º do Código Penal (doravante denominado somente por CP), relativamente ao furto simples, um n.º 2 com o seguinte conteúdo:
"No caso do artigo 203.º, o procedimento criminal depende de acusação particular quando a conduta ocorrer em estabelecimento comercial, durante o período de abertura ao público, relativamente à subtração de coisas móveis expostas de valor diminuto e desde que tenha havido recuperação imediata destas, salvo quando cometida por duas ou mais pessoas."
    Sendo assim, no caso aí previsto, o furto reveste natureza particular, exigindo, a lei, enquanto condição de procedibilidade da acção penal, para além da queixa do ofendido, a constituição de assistente, art.º 246.º n.º 4 do Código de Processo Penal, CPP (sendo necessário o pagamento de Taxa de Justiça, art.º 8. º do Regulamento das Custas Processuais e a constituição de mandatário, art.º 70.º do CPP), e dedução de acusação particular. 

    Na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 75/XII, nomeadamente no seu n.º 4, podemos compreender o motivo pelo qual o legislador optou pela natureza particular, a saber:
"A opção comercial de expor os seus produtos justifica que o proprietário providencie por adequada vigilância e a justiça penal, como «ultima ratio», só deve ser chamada a intervir nestes casos quando o ofendido deduza ele próprio a acusação."
    Incumbe, pois, ao proprietário do estabelecimento comercial, o dever especial de prevenir o furto de bens que ele próprio decidiu expor, adoptando medidas profícuas de redução dos riscos.

    Este dever resulta do estímulo ao consumo desenfreado, desencadeado sobretudo por parte das grandes superfícies comerciais (e das próprias marcas), numa altura em que, cada vez mais, as mercadorias, mais do que proporcionar a satisfação de necessidades, possibilitam a valorização individual e o reconhecimento social.

    Analisemos, doravante, os requisitos que fazem depender a natureza particular do crime em análise.


1 – Necessidade de a conduta ocorrer em estabelecimento comercial, durante o período de abertura ao público

    É no período de abertura ao público que o consumidor tem contacto directo com a mercadoria – de forma lícita, é claro! – e é atraído por ela.

    Este período pode não coincidir necessariamente com o horário de funcionamento do estabelecimento comercial, pois, como sabemos, sobretudo nas grandes superfícies comerciais, o atendimento por vezes prolonga-se para além desse horário de funcionamento (caso de clientes que permanecem para além da hora).

Fonte: Google Imagens

2 – Subtracção de coisas móveis expostas

    Para sabermos o que são, do ponto de vista jurídico, coisas móveis, necessitamos de conjugar os art.ºs 202.º, 204.º e 205.º do Código Civil (CC).

    O crime só revestirá natureza particular se as coisas móveis estiverem expostas no estabelecimento comercial, ou seja, exibidas sem qualquer barreira física (v.g., armário fechado à chave) que impeça a sua livre acessibilidade/subtracção (subtracção entendida como o poder material sobre a coisa tendo em vista a sua apropriação) por parte do cliente.


3 – Valor diminuto das coisas subtraídas

    Do ponto de vista jurídico-penal [art.º 202.º al.ª c) do CP], a coisa tem valor diminuto quando não excede uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.

    O valor da unidade de conta [correspondente a ¼ do Indexante dos Apoios Sociais (IAS)] mantêm-se, desde 20 de Abril de 2009, em 102,00 €, devido ao facto de as sucessivas Leis do Orçamento de Estado terem suspendido a actualização anual do IAS.

    Este valor diminuto não deve ser confundido com bagatela penal (à qual se encontra associado o princípio de minimis non curat praetor). Considerar este valor como uma bagatela penal seria até uma afronta, tendo, v.g., em consideração o valor Rendimento Social de Inserção (RSI), 180,99 €.

    Sem deixar de penalizar tal subtracção, procura-se contudo evitar sobrecarregar o sistema judicial com crimes patrimoniais de pequena monta quando sobre os proprietários dos estabelecimentos comerciais impende um dever especial de os prevenir.


4 – Recuperação imediata das coisas subtraídas

    Pode suceder que, logo após a subtracção (ou a tentativa, art.ºs 22.º, 23.º n.º 1 e 203.º n.º 2 do CP), o objecto seja recuperado, incólume, ficando, de novo, na disponibilidade mercantil.

    Esta recuperação implica sempre a intervenção de um terceiro (v.g., de uma autoridade policial) sobre o agente do crime, contrariamente ao que sucede com a restituição (art.º 206.º n.ºs 2 e 3 do CP), em que a iniciativa parte deste.

    Sendo assim – e estranhamente –, se o bem for recuperado, o crime de furto reveste natureza particular (art.º 207.º n.º 2 do CP); mas, contudo, se o agente do crime voluntariamente fizer a sua entrega (restituição), o furto revestirá a natureza semi-pública (art.º 206.º n.º 2 e 3 do CP), sendo (n.º 2), ou podendo ser (n.º 3), a pena especialmente atenuada.

    No que concerne à “recuperação imediata” da coisa subtraída, entendemos que tal imediatismo coincide com o estado de flagrante delito do crime de furto (art.º 256.º do CPP). Todavia, este flagrante delito (no caso de se encontrarem preenchidos todos os requisitos do n.º 2 do art.º 207.º do CP) não legitima a detenção do agente, mas somente a sua identificação (art.º 255.º n.º 4 do CPP).

4.1 – Danificação da coisa recuperada
    Recuperada a coisa subtraída, a mesma reintegrará de novo a esfera patrimonial do titular do estabelecimento, e, desde que incólume, poderá ser novamente colocada no circuito comercial. 

    Perante este cenário (e face à natureza particular do crime), desincentiva-se o recurso à justiça penal por parte dos proprietários dos estabelecimentos comerciais (que, como já referimos, têm o dever de prevenir o furto dos bens que decidiram expor), evitando-se a sobrecarga do sistema judicial com crimes de somenos importância.

    E face à “recuperação” de um bem danificado?

    Neste caso, parece-nos que o crime deverá manter a natureza semi-pública, podendo ter lugar a detenção em flagrante delito (não admissível nos crimes de natureza particular, art.º 255.º n.º 4 do CPP) e consequente julgamento em processo sumário (art.º 381.º e sgts. do CPP).

    Contudo, ao consultarmos o crime de dano, art.º 212.º do CP, verificamos que lhe é aplicável, por via do seu n.º 4, também o art.º 207.º (natureza particular), nomeadamente o n.º 2 que temos vindo a referir, com as necessárias adaptações. 

    Mas terá realmente o legislador pretendido incluir o n.º 2 do art.º 207.º na aludida remissão? Perante o exposto, a resposta terá que ser negativa.

4.2 – Recuperação imediata após uma burla
    Imaginemos que um cidadão se desloca a um estabelecimento comercial com o intuito de adquirir uma garrafa de vinho de uma conceituada marca, cujo preço anunciado é 16,59 €.

    Retira da sua carteira um código de barras que previamente recortou de uma garrafa de vinho de outra marca, de valor inferior (3,75 €), e cola-o por cima do código de barras original.

    Coloca mais dois ou três produtos no seu cesto de compras e dirige-se à caixa de pagamento mais movimentada. Vem a pagar efectivamente 3,75 € pela garrafa de vinho. 

    O operador de caixa, desconfiando do facto, chamou um segurança, sendo o cidadão interceptado, logo de seguida, ainda na posse das referidas compras. Foi possível retirar o código de barras sobreposto, sem qualquer dano no original. A garrafa foi devolvida ao comerciante.

    Tendo em consideração tudo o que temos vindo a referir, entendemos que, no caso que aqui apresentámos, também o procedimento criminal pelo crime de burla dependeria de acusação particular, art.º 207.º n.º 2 do CP, ex vi, art.º 217.º n.º 4 do mesmo diploma legal.

    Contudo, este crime fim (a burla) teve, como instrumento, um crime de falsificação, verificando-se assim, nos termos de jurisprudência fixada, concurso real ou efectivo entre os dois crimes, burla e falsificação (este último de natureza pública).

Fonte: Google Imagens

5 – A conduta não seja cometida por duas ou mais pessoas

    Da leitura da norma em apreço (art.º 207.º n.º 2 do CP), podemos concluir, a contrario sensu da sua redacção, que, se perpetrado por duas ou mais pessoas, o crime de furto não reveste já natureza particular, mas semi-pública.

    A actuação plural (pela maior capacidade de acção e vontade reforçada) faz aumentar o risco de efectiva lesão para o bem jurídico protegido (neste caso a propriedade).

    Por este motivo, não obstante o dever de o proprietário do estabelecimento comercial adoptar uma adequada vigilância sobre os bens que decidiu expor, o legislador optou (opção de política criminal) por manter, em situações de actuação conjunta, a natureza semi-pública do crime de furto.

    Como já deixámos antever, entendemos que o cometimento por duas ou mais pessoas implica que cada uma delas (pelo menos duas) tome parte directa na execução do facto típico. É necessário portanto que exista comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria (art.º 26.º do CP).

    É essencial, pois, que cada uma dessas pessoas (por acordo ou adesão) forneça um contributo indispensável à realização do facto típico (v.g., vigiando o segurança do estabelecimento comercial).

5.1 – Conduta cometida por duas pessoas com idades de 15 e 17 anos
    Neste caso estamos perante um menor com idade inferior a 16 anos, absolutamente inimputável (art.º 19.º do CP), não estando, por isso, sujeito a medidas de natureza criminal.

    Se ambos tomam parte directa na execução do facto típico, existe, ainda que um deles seja inimputável em razão da idade, comparticipação (co-autoria). 

    Na esteira do saudoso professor Cavaleiro de Ferreira, podemos afirmar que criminosa não é a comparticipação, mas o contributo individual de cada agente que a integra. Sendo que, nos termos do art.º 29.º do CP, “cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes”.

    No caso concreto, a conduta do menor com 15 anos, sendo típica e ilícita, não é culposa por força da referida inimputabilidade (causa de exclusão da culpa). 

    Sendo assim, não releva, para efeitos da excepção prevista no art.º 207.º n.º 2 in fine, do CP, o facto de a conduta ser praticada por duas pessoas, sendo uma delas inimputável em razão da idade. 

    Destarte, relativamente à conduta do menor imputável (17 anos de idade), o procedimento criminal dependeria apenas de queixa do ofendido e não de acusação particular. No que concerne ao menor inimputável (15 anos), independentemente de se tratar de facto qualificado pela lei como crime de natureza semi-pública, o Ministério Público determinaria a abertura de inquérito (tutelar educativo) logo que recebesse a correspondente «Participação por Factos Ilícitos» (art.ºs 72.º a 74.º da Lei Tutelar Educativa). 

5.2 – Conduta cometida por duas pessoas, mãe e filho (de 15 anos de idade) – subtracção de bens de primeira necessidade 
    Imaginemos que, num supermercado, mãe e filho decidem adquirir, em conjunto, alguns ingredientes para confeccionar o seu jantar, num total de 16,00 €. Como não têm dinheiro que chegue para efectuar o pagamento, e porque se encontram esfomeados, decidem tentar a “sorte”, saindo, cada um, com metade dos produtos subtraídos.

    São interceptados, logo de seguida, com os produtos na sua posse.

    Não obstante os objectos terem sido recuperados, incólumes, o facto de a conduta ter sido cometida por duas pessoas (mãe e filho), conduz-nos à mesma solução do caso anterior, art.º 207.º n.º 2 in fine, do CP (ou seja, à natureza semi-pública).

    Contudo, entendemos que aqui existe uma particularidade. A actuação concertada visou a satisfação de uma necessidade básica e premente de ambos, a sua alimentação.

    Sendo assim, embora se encontre excluída a natureza particular do furto por força do requisito negativo previsto art.º 207 n.º 2 in fine, do CP (regime especial para furtos em estabelecimentos comerciais), entendemos que ele pode assumir essa natureza particular por via do art.º 207.º n.º 1 al.ª b) do mesmo diploma legal. [1]

[1O mesmo sucederia – o procedimento criminal depender de acusação particular –, caso mãe e filho, com fome e sem dinheiro, optassem por se deslocar a um restaurante e consumir o prato do dia, negando-se, de seguida, a solver a dívida contraída [art.º 207.º n.º 1 al.ª b), ex vi art.º 220.º n.º 3 do CP – burla para obtenção de alimentos ou bebidas]. 

6 – Considerações finais

    O facto de o furto em estabelecimentos comerciais revestir natureza particular pode comprometer, em determinadas circunstâncias, a tutela adequada do direito de propriedade.

    Como sabemos, perante um crime de furto de natureza semi-pública, qualquer cidadão pode, em caso de flagrante delito, proceder à detenção do infractor, caso não esteja presente ou não possa ser accionada em tempo útil uma autoridade judiciária ou entidade policial; devendo entregá-lo, neste caso, imediatamente a uma dessas entidades nos termos do art.º 255.º n.º 1 al.ª b) e n.º 2 do CPP.

    Contudo, face a um crime de natureza particular, tal não ser possível, havendo lugar apenas à identificação do infractor (art.º 255.º n.º 4 do CPP). 

    Neste caso, não estando presente uma autoridade policial ou uma entidade policial (ou não sendo possível a sua imediata comparência), o proprietário do estabelecimento comercial (ou, v.g., alguém encarregado pela segurança) não tem legitimidade para obrigar o infractor a identificar-se, nem deter o mesmo para efeitos de identificação.

    Como sabemos, a detenção de suspeitos da prática de crimes para efeitos de identificação [art.º 27.º n.º 3 al.ª g) da CRP] só pode ser efectivada por órgãos de polícia criminal (art.º 250.º n.º 1 do CPP). [2]


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segunda-feira, 28 de junho de 2021

Consumo de estupefacientes – crime ou contra-ordenação?

Fonte: Google Imagens

    Como sabemos, no dia 30 de Maio de 2021, deu entrada, na Assembleia da República, o Projeto de Lei n.º 859/XIV/2, da iniciativa do Grupo Parlamentar do Bloco de Esquerda, onde é proposta a legalização da cannabis para consumo pessoal não-medicinal (ou seja, para uso recreativo), a maiores de 18 anos (aquisição e detenção limitada, contudo, ao equivalente a 30 dias de uso médio diário).

    Esta proposta visa contribuir para, inter alia: o decréscimo da actividade dos traficantes no mercado negro, muito lucrativa (com uma receita anual calculada em cerca de 125 mil milhões de euros), a qual financia, muitas vezes, o crime organizado; diminuir a manipulação da qualidade dos produtos (que coloca em risco a saúde dos consumidores; bem como para minorar o consumo desinformado de várias substâncias e o aumento da incidência de doenças junto dos consumidores.

    Ela pretende outrossim reorientar os recursos que “atualmente são utilizados no combate ao consumo de canábis e no levantamento e julgamento de contra-ordenações para o combate e investigação de crimes violentos ou crimes económicos”, podendo, tal legalização, “ser também uma importante fonte de receita fiscal”.

    Mas enquanto esta proposta não passa disso mesmo, vejamos como a aquisição e detenção de produtos estupefacientes e substâncias psicotrópicas, para consumo próprio, se enquadra, hodiernamente, no nosso ordenamento jurídico.

    Para uma melhor acomodação ao tema, avancemos com o seguinte exemplo:

    Imaginemos que, após preenchidos os pressupostos do art.º 251.º n.º 1 al.ª a) do Código de Processo Penal (CPP), o órgão de polícia criminal procede à revista de um cidadão. Num dos bolsos das calças são encontrados 8,2 gramas de cannabis (resina), numa única porção. Além deste produto, não foram descobertos quaisquer outros objectos que indiciassem a “venda a retalho”.
    Quid Juris? 

    I – Como sabemos, o art.º 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, veio estabelecer que o consumo, a aquisição e a detenção, para consumo próprio, de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (plantas, substâncias e preparações contantes das tabelas I a IV, anexas ao Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro) constitui contra-ordenação, desde que não exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. [1]

    [1] Nas tabelas I a IV, anexas ao Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, encontramos diversas plantas, substâncias e preparações consideradas estupefacientes e psicotrópicos. Mas quando é que estamos perante um estupefaciente e uma substância psicotrópica? Do ponto de vista da sua acção quer os estupefacientes quer as substâncias psicotrópicas actuam sobre o sistema nervoso central. Relativamente àqueles (estupefacientes) são susceptíveis de levar à perda de sensibilidade, à diminuição das funções físicas e mentais e da capacidade de resposta a estímulos (v.g., narcóticos, analgésicos). Quanto às substâncias psicotrópicas, provocam alterações temporárias na percepção, no humor, na consciência e no comportamento (e.g., hipnóticos, estimulantes, ansiolíticos).

    Esta quantidade tem como referência os valores estabelecidos no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março (que tem em consideração as plantas, substâncias ou preparações de consumo mais frequente). [2]

    [2] Em situações limite, devemos ter sempre presente que os valores fixados no mapa anexo à Portaria n.º 94/96 são meramente indicativos, pois referem-se a substâncias 100% puras. E, sendo o lucro o objectivo do tráfico, a pureza tem tendência a diminuir substancialmente. Para mais esclarecimentos sobre esta matéria, o nosso artigo: Consumo de Estupefacientes - a questão do "consumo médio individual durante o período de 10 dias", in fine.

    Com base nestes valores, podemos concluir que, no exemplo que avançámos (considerando a substância 100% pura), o cidadão em causa era possuidor de uma quantidade de cannabis que daria para cerca de 16 dias, excedendo, por isso, a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período estabelecido naquele art.º 2.º da Lei n.º 30/2000, a saber, 10 dias. Então mas como se pune este excesso?

    Esta é uma questão que suscitou, ao nível da doutrina e jurisprudência, dificuldades de integração jurídico-penal desde que o art.º 28.º da referida Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, revogou expressamente (excepto quanto ao cultivo) o art.º 40.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (circunscrito ao consumo, aquisição e detenção para consumo próprio de drogas ilícitas em pequenas quantidades).

    Numa tentativa de resolução, foram desenhadas, entre outras, as seguintes soluções:
 
1.ª → Sempre que a quantidade detida exceda o consumo médio individual durante o período de 10 dias, o agente é punido como traficante, seja por via do art.º 21.º ou do art.º 25.º da Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Neste sentido, v.g., o Acórdão do TRP, de 07 de Dezembro de 2005;

2.ª → Se o objectivo do legislador foi descriminalizar o consumo, o facto de o consumidor deter uma quantidade excessiva (relativamente ao consumo médio individual durante o período de 10 dias) constitui, também, um ilícito contra-ordenacional, subsumindo-se, igualmente, no art.º 2.º n.º 1 da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro. Neste sentido, e.g., o Acórdão do TRC, de 15 de Dezembro de 2004.

3.ª → Apurando-se que a quantidade detida (que excede o consumo médio individual durante o período de 10 dias) se destina ao consumo, o agente é punido pelo crime de consumo (art.º 40.º do Decreto-lei n.º 15/93). Deve, assim, o art.º 28.º (norma revogatória), da Lei n.º 30/2000, ser interpretado restritivamente, ou seja, no sentido de que o art.º 40.º do Decreto-lei n.º 15/93 se encontra revogado sempre que a detenção para consumo próprio constitua contra-ordenação (nos termos do art.º 2.º da Lei n.º 30/2000). Neste sentido, p. ex., o Acórdão do TRP, de 11 de Fevereiro de 2004.

    Soluções opostas, apresentadas pelos tribunais da Relação no domínio da mesma legislação, levaram a que o Supremo Tribunal de Justiça fixasse jurisprudência nos seguintes termos (na esteira da 3.ª solução apontada):

    Não obstante a derrogação operada pelo art. 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”. Ver Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2008, de 25 de Junho.

    Sendo assim, quem adquirir ou detiver, para o seu consumo, estupefacientes ou substâncias psicotrópicas (plantas, substâncias e preparações constantes das tabelas I a IV, anexas ao Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro), em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, comete um crime de consumo, podendo ser punido com uma pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

    Mas, será que esta interpretação normativa, decorrente da conjugação dos art.ºs 28.º da Lei n.º 30/2000 e 40.º n.º 2 do Decreto-lei n.º 15/93, não poderá ser entendida como uma analogia in malam partem (interpretação analógica incriminatória), e, como tal, violadora do princípio da legalidade [art.º 29.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP)]?

    Podemos encontrar a resposta a esta questão no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 587/2014, de 17 de Setembro de 2014.

Fonte: Google Imagens 


    II – Mas, antes de mais, convém recordar que não é tarefa do Tribunal Constitucional determinar qual a melhor interpretação de uma determinada norma, mas apenas decidir se a interpretação adoptada na decisão recorrida é compatível com a CRP.

    Ainda assim, parece-nos ser essa interpretação – que propende para 3.ª solução supra referida – a que melhor resulta da conjugação dos art.ºs 28.º da Lei n.º 30/2000 e 40.º n.º 2 do Decreto-lei n.º 15/93, já que:

A 1.ª solução permitiria que, inadmissivelmente, um consumidor (“doente”) fosse tratado como um traficante, só porque detém, para o seu consumo (e não para venda a terceiros), uma quantidade de estupefaciente ou de substância psicotrópica que excede o consumo médio individual durante o período de 10 dias;

Relativamente à 2.ª solução, esbarra, totalmente, no conteúdo do art.º 2.º n.º 2 da Lei n.º 30/2000, que estabelece, como fronteira entre o ilícito contra-ordenacional e criminal, que a quantidade detida (para consumo próprio) não exceda o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

    Mas vejamos, doravante, se aquela interpretação normativa é violadora do art.º 29.º n.º 1 da CRP, por se tratar de uma analogia in malam partem.

    Como nos refere o Acórdão do Tribunal Constitucional – e bem, parece-nos –, esta é, na verdade, uma analogia in bonam partem, na medida em que conduz a um estreitamento das margens de punibilidade. Mas vejamos o porquê de tal conclusão.

    Estabelece o art.º 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (referente ao tráfico de estupefacientes e psicotrópicos), que:

«Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.» (Negrito nosso)

    Ora, numa interpretação puramente gramatical, tendo o art.º 28.º da Lei n.º 30/2000 revogado expressamente o art.º 40.º do Decreto-lei n.º 15/93 (crime de consumo), “excepto quanto ao cultivo”, este deixaria de abranger a aquisição e a detenção, para consumo próprio, de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.

    Sendo assim, se essa quantidade (adquirida ou detida) não excedesse a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, a conduta seria punida como contra-ordenacão, art.º 2.º da Lei n.º 30/2000.

    Contudo, caso excedesse essa quantidade, visto que a aquisição e a detenção não se encontraria incluída no art.º 40.º do Decreto-lei n.º 15/93 (por via daquela revogação), estaríamos perante um crime de tráfico, já que, consumo (art.º 40.º) e tráfico (art.º 21.º) são tipos alternativos, ou seja, caem neste (tráfico) os comportamentos que não se incluam naquele (consumo).


III – Conclusão

    Ex positis, podemos concluir que somente uma interpretação correctiva (restrição teleológica) – da derrogação operada pelo art.º 28.º da Lei 30/2000 no art.º 40.º n.º 2 do Decreto-Lei 15/93 – permite que um consumidor seja tratado como tal (e não como um traficante), possibilitando o seu tratamento e consequente integração social (art.º 42.º e sgts. do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro). Esta é, por certo, uma analogia, mas que reduz a responsabilidade criminal do agente, sendo, por isso, uma analogia, constitucionalmente permitida.

    Sendo assim, se um indivíduo é possuidor de uma certa quantidade de estupefaciente ou substância psicotrópica, inexistindo indícios de que a mesma não se destina ao seu consumo, podemo-nos deparar com duas situações distintas:

1.ª – A quantidade detida não excede o consumo médio individual durante o período de 10 dias e estamos perante uma conduta contra-ordenacional, subsumível no art.º 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro; 

2.ª – A quantidade detida excede o consumo médio individual durante o período de 10 dias e estamos perante um crime de consumo, p. e p. nos termos do art.º 40.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro; o qual deverá ser interpretado nos seguintes termos:


CAPÍTULO IV
Consumo e tratamento

ARTIGO 40.º
Consumo

    1 - Quem, para o seu consumo, cultivar plantas compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. Se a quantidade de plantas cultivadas pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.

    2 - Quem, para o seu consumo, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.


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