Consumo, tráfico e prova: notas críticas sobre a reforma do regime jurídico da droga

 

1 – Nota introdutória 

    Quem tem acompanhado de perto a evolução recente do fenómeno da droga em Portugal dificilmente deixará de reconhecer uma realidade que se foi tornando cada vez mais evidente sobretudo no espaço urbano: há mais droga a circular. 

    Trata-se de um dado que nem sempre surge refletido de forma clara nas estatísticas oficiais, mas que se impõe no quotidiano de quem observa, trabalha ou simplesmente vive nas cidades.     

    Não deixa de ser significativo que tal cenário coincida temporalmente com a alteração do regime jurídico da droga, operada pela Lei n.º 55/2023, de 08 de Setembro, refletindo a procura de um equilíbrio delicado entre preocupações de saúde pública, opções de política criminal e intervenção social. 

    A maior visibilidade e disponibilidade de droga nas ruas impõe, por isso, uma reflexão crítica sobre os efeitos concretos da reforma. Importa questionar se as soluções normativas adotadas cumpriram, de facto, os objetivos anunciados ou se acabaram por introduzir novas zonas de indefinição na resposta do Estado a um fenómeno que, pela sua natureza, é estruturalmente complexo.

2 – Descriminalização do consumo [1] 

[1] Em relação ao crime de consumo, sugerimos a leitura do nosso artigo: “Consumo de estupefacientes– crime ou contra-ordenação?” 

    Com a entrada em vigor da Lei n.º 55/2023, de 08 de Setembro, o art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (diploma que aprovou a vulgarmente denominada Lei da Droga) [2], passou a ter a seguinte redacção: 

1 - Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.

2 - A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação.

3 - A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.

4 - No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência.

5 - No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena. [3] 

[2] Doravante, quando um artigo não estiver acompanhado de diploma legal, é a este que nos referimos.

[3] Sublinhado nosso. 

    Não obstante os objetivos subjacentes à intervenção legislativa, a opção pela descriminalização da aquisição e da posse de droga, sem distinção quanto à quantidade (art.º 40.º n.º 2) traduziu-se, na prática, num alargamento da disponibilidade dessas substâncias junto dos cidadãos, com reflexos evidentes na sua circulação social. 

    Mesmo que a intenção inicial declarada pelo possuidor seja apenas a do consumo pessoal, parece-nos consentâneo com as regras da experiência comum e com a normalidade do acontecer humano admitir que, quanto maior a quantidade de droga detida por um indivíduo, maior é a probabilidade objetiva de que a mesma venha a ser, total ou parcialmente, cedida a terceiros, seja de forma gratuita ou onerosa.

 

3 – Indício de tráfico 

    O legislador, no art.º 40.º n.º 3, estabelece que a aquisição ou a detenção de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias constitui indício de que o propósito poderá não ser o de consumo. [4] 

[4] Sobre "consumo médio individual durante o período de 10 dias" sugerimos a leitura do nosso artigo: "Consumo de Estupefacientes - a questão do "consumo médio individual durante o período de 10 dias".   

    Na nossa opinião, esta opção normativa revela-se, no mínimo, discutível no contexto de um preceito sancionatório, porquanto faz assentar a incriminação num juízo fundado em indícios, categoria própria do domínio probatório. 

    Um juízo assente em indícios que não seja precedido de uma apreciação global do caso concreto vê necessariamente comprometida a sua aptidão para funcionar como critério normativo de delimitação dos comportamentos penalmente relevantes, em face das exigências de determinabilidade e certeza que caracterizam o direito penal. 

    Esta insegurança jurídica é suscetível de comprometer a atuação dos órgãos de polícia criminal e do próprio Ministério Público quando confrontados com a existência de contraindícios relevantes (como se ilustra no caso prático com que se encerra o presente artigo).

 

4 – Perante a presunção de tráfico, a quem cabe demonstrar que a aquisição ou detenção de droga se destina exclusivamente ao consumo próprio? 

    Nos termos do art.º 40.º n.º 4, quando fique demonstrado que a droga em excesso se destina exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento (Ministério Público), a não pronúncia (juiz de instrução) ou a absolvição (juiz de julgamento) e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência. 

    A conjugação do indício legal de tráfico previsto no art.º 40.º n.º 3 com a demonstração exigida pelo n.º 4 evidencia que o legislador instituiu uma presunção relativa a um dos elementos do crime, a qual deverá ser ilidida pelo próprio arguido. 

    Tal configuração constitui uma inadmissível inversão do ónus da prova, em claro confronto com o princípio da presunção de inocência consagrado no art.º 32.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. 

    Curiosamente o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 347/2025, de 6 de Maio, decidiu não declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art.º 2.º da Lei n.º 55/2023, de 8 de Setembro, na parte em que altera os n.ºs 3 e 4 do art.º 40.º da Lei da Droga. 

    Contudo, como bem observado, pelos Juízes-Conselheiros Mariana Canotilho, Afonso Patrão e José Eduardo Figueiredo Dias, na declaração de voto de vencidos: 

O “Acórdão, para concluir pela conformidade constitucional das normas, faz delas uma interpretação corretiva, entendendo que o julgador deve desconsiderar o indício legal de que o destino das substâncias estupefacientes em quantidade superior a certo limite não é o autoconsumo e, na falta de prova, «dar como demonstrado que o agente destinava a droga ao seu próprio consumo». 

Assim determinando (como o Acórdão acaba por reconhecer) que o” julgador “tem de desatender ao disposto no n.º 4 do artigo 40.º, que exige «a demonstração positiva de que o produto estupefaciente adquirido ou detido se destina exclusivamente ao consumo próprio do agente» (ponto 9.8.)”. [5] 

[5] Sublinhado nosso.

 

5 – Considerações finais 

    Ao proceder à descriminalização do consumo de droga, independentemente da quantidade adquirida ou detida, o legislador procurou, simultaneamente, por intermédio do art.º 40.º n.º 3, acautelar o risco de instrumentalização do regime por agentes dedicados ao tráfico, prevenindo que estes se pudessem ocultar sob a aparência de meros consumidores. 

    Todavia, tal mecanismo revela-se estruturalmente ineficaz quando desacompanhado de quaisquer outros elementos probatórios de tráfico, uma vez que a sua activação isolada conduz, de forma praticamente inevitável, à solução prevista no n.º 4 do mesmo preceito, com a consequente não sujeição do agente a responsabilidade penal. [6] 

[6] Convém recordar que, no período compreendido entre 2015 e 2023, registou-se uma média anual de 984 condenações em processos-crime nos tribunais de primeira instância, relativas a situações em que a quantidade de droga apreendida excedia os limites legalmente reconhecidos para consumo pessoal. Importa ainda salientar que uma parte significativa de processos-crime não chegou à fase de julgamento, por ter sido aplicada a suspensão provisória do processo, nos termos do art.º 281.º do Código de Processo Penal. 

    Deste modo, o indício legalmente consagrado no n.º 3, quando não corroborado por outros meios de prova, acaba por se autoneutralizar no interior do próprio sistema normativo, não funcionando como verdadeiro critério diferenciador entre consumo e tráfico, mas antes como uma presunção frágil, de reduzida eficácia prática. 

    Para concluir, deixa-se ao leitor a seguinte interrogação, baseada na situação factual que se expõe: 

A polícia surpreendeu o João na posse de 15 gramas de haxixe. 

Este alegou ser consumidor da referida droga e ter adquirido quantidades superiores às habituais em razão da dificuldade de acesso regular ao fornecedor. 

A droga encontrava-se em estado não fracionado. Não foram identificadas listas, registos, mensagens ou contactos de natureza suspeita. Não se verificou qualquer quantia em dinheiro que sugerisse a prática de actividade de tráfico. 

    Perante a ausência de quaisquer indicadores externos de tráfico (paupertas probationis quanto ao comércio), subsistirá legitimidade jurídico-processual para a detenção em flagrante delito, ou estaremos perante uma atuação policial desproporcional, dado que o indício meramente quantitativo do art.º 40.º n.º 3, in casu, insuficiente para sustentar o fumus commissi delicti?

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Consumo de Estupefacientes - a questão do "consumo médio individual durante o período de 10 dias"

Fonte: Google Imagens

    

    Imaginemos que dois indivíduos adquirem 10 gramas de canabis (resina) para consumo próprio. Quando vão a fazer a divisão do produto, por muito que se esforcem por dividi-lo de forma equitativa, uma das parcelas acaba por ter 5,2 gramas e a outra 4,8 gramas. Abordados pela polícia, um acaba por ser detido e, o outro, notificado para comparecer na comissão para a dissuasão da toxicodependência.

    Analisemos, do ponto de vista das consequências jurídicas, este caso, que bem poderia ser um caso real. 

    No que concerne à aquisição e detenção de estupefacientes e substâncias psicotrópicas para consumo próprio, desde a entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, constitui contra-ordenação, desde que não exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (art.º 2.º n.ºs 1 e 2). Esta quantidade tem como referência os valores estabelecidos no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, valores que foram obtidos por critérios estatísticos. 

    O legislador optou por não criminalizar tais condutas, mas puni-las como contra-ordenação, compatibilizando o regime com as demais convenções internacionais vigentes. Assim, o consumo mantém um desvalor legal, como forma de dissuadir a sua expansão e, indirectamente, o tráfico e restante criminalidade a ele associada. 

    Então, e um indivíduo que seja consumidor mas detenha uma quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias? 

    Tendo, o art.º 28.º da referida Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, revogado o art.º 40.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (circunscrito ao consumo, aquisição e detenção para consumo próprio de drogas ilícitas em pequenas quantidades), aplicar-se-ão as normas que preveem e punem o tráfico (art.ºs 21.º e 25.º do Decreto-lei n.º 15/93)? Mas onde estão os indícios desse tráfico? 

    Obviamente que o mero exceder de quantidades permitidas, per se, não faz subsumir tal conduta no crime de tráfico de estupefacientes. Como resulta de jurisprudência fixada (e por muitos ainda ignorada), apesar da referida revogação, “o artigo 40.º, n.º2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”. 

    Assim, deve-se considerar reduzido teleologicamente o alcance da revogação do art.º 28.º da Lei n.º 30/2000, e, conjugando o art.º 2.º n.º 2 do mesmo diploma legal, considerar-se como válido e actual o texto remanescente do art.º 40.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a saber:

    «1 - Quem, para o seu consumo, cultivar plantas compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. Se a quantidade de plantas cultivadas pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias. 

    2 - Quem, para o seu consumo, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.» 

    Desse modo, se um indivíduo é surpreendido com droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, inexistindo qualquer indício de tráfico, nunca poderá ser punido pelos art.ºs 21.º e 25.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, mas sim pelo art.º 40.º n.º 2 do mesmo diploma legal (pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias), com as sup. cit. adaptações. 

    Mas, perante um consumidor, como aferir se a aquisição ou detenção de produtos estupefacientes excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias? Será a sua conduta passível de se subsumir no art.º 2.º da Lei nº 30/2000 (coima) ou no tipo de crime do art.º 40.º n.º 2, do Decreto-lei n.º 15/93 (pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias)? 

Fonte: Google Imagens

    Para muitos, a resposta é simples. É só pegar numa balança, confrontar o peso obtido com o valor constante no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, para o produto em causa, e já está… 

    Tal procedimento é inadmissível. Obviamente que os valores fixados no mapa anexo à Portaria n.º 94/96 são para ser respeitados, mas enquanto valores meramente indicativos, que devem ser apreciados por intermédio de critérios científicos inerentes à prova pericial (art.º 163.º do CPP), conforme decorre do art.º 71.º n.º 3 do Decreto-lei n.º 15/93. 

    A entendermos que a mera ultrapassagem dos valores constantes do referido mapa bastaria, só por si, para se encontrar preenchido o tipo de crime do art.º 40.º n.º 2, do Decreto-lei n.º 15/93, esta seria uma norma penal em branco, e, como tal, inconstitucional, por violação dos princípios da legalidade e da tipicidade (art.º 29.º n.º 1 da CRP). Ver, v.g., Acórdão do TC n.º 534/98. 

    Afora a inconstitucionalidade, vejamos porque deverão os valores mencionados ser entendidos como meramente indicativos. 

    Como bem sabemos, os actos de comércio estão intimamente ligados ao lucro, não sendo o tráfico de droga excepção. Visando um aumento do lucro, cada vez mais os traficantes vão adicionando outras substâncias aos produtos estupefacientes, diminuindo substancialmente a sua pureza. Tão menor é a pureza quanto maior o distanciamento do consumidor ao produtor.

    No entanto, os valores fixados no mapa anexo à Portaria n.º 94/96 referem-se a substâncias puras. Assim, pode acontecer que um indivíduo, não obstante ser detentor de 6 gramas de canabis - resina (crime, cfr. art.º 40.º nº 2, do Decreto-lei n.º 15/93), esse produto tenha apenas 60% de pureza, o que, segundo a Portaria, equivaleria a 3,6 gramas (contra-ordenação, art.º 2.º da Lei nº 30/2000). 

    Face ao exposto, como devem proceder os órgãos de polícia criminal e as autoridades judiciárias na ausência daquele juízo científico materializado pelo relatório de exame pericial? 

    Como bem têm decidido os Tribunais da Relação (v.g. Acórdão do TRP), nesse caso, havendo dúvida sobre a pureza do produto estupefaciente, é necessário recorrer à jurisprudência, sobretudo do Supremo Tribunal de Justiça, que teve em consideração, segundo regras de experiência comum, o normal grau de impureza de tais substâncias estupefacientes quando chegam à posse do consumidor. Neste sentido, é considerada quantidade necessária para o consumo médio individual durante um dia, a que não excede, v.g: 

- 1,5 gramas de cocaína x 10 dias = 15 gramas; 

- 1,5 gramas de heroína x 10 dias = 15 gramas; 

- 2 gramas de haxixe (canabis resina) x 10 dias = 20 gramas; (Cfr. Acórdão do STJ) 

    Somente este critério visa impedir situações como aquela que apresentámos no início do presente artigo, em que é dado um tratamento jurídico distinto a uma mesma situação factual. 

    Para terminar, convém ter sempre presente que o intérprete deve funcionar como ponte entre a norma jurídica e a realidade social.

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