Consumo, tráfico e prova: notas críticas sobre a reforma do regime jurídico da droga

 

1 – Nota introdutória 

    Quem tem acompanhado de perto a evolução recente do fenómeno da droga em Portugal dificilmente deixará de reconhecer uma realidade que se foi tornando cada vez mais evidente sobretudo no espaço urbano: há mais droga a circular. 

    Trata-se de um dado que nem sempre surge refletido de forma clara nas estatísticas oficiais, mas que se impõe no quotidiano de quem observa, trabalha ou simplesmente vive nas cidades.     

    Não deixa de ser significativo que tal cenário coincida temporalmente com a alteração do regime jurídico da droga, operada pela Lei n.º 55/2023, de 08 de Setembro, refletindo a procura de um equilíbrio delicado entre preocupações de saúde pública, opções de política criminal e intervenção social. 

    A maior visibilidade e disponibilidade de droga nas ruas impõe, por isso, uma reflexão crítica sobre os efeitos concretos da reforma. Importa questionar se as soluções normativas adotadas cumpriram, de facto, os objetivos anunciados ou se acabaram por introduzir novas zonas de indefinição na resposta do Estado a um fenómeno que, pela sua natureza, é estruturalmente complexo.

2 – Descriminalização do consumo [1] 

[1] Em relação ao crime de consumo, sugerimos a leitura do nosso artigo: “Consumo de estupefacientes– crime ou contra-ordenação?” 

    Com a entrada em vigor da Lei n.º 55/2023, de 08 de Setembro, o art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (diploma que aprovou a vulgarmente denominada Lei da Droga) [2], passou a ter a seguinte redacção: 

1 - Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.

2 - A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação.

3 - A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.

4 - No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência.

5 - No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena. [3] 

[2] Doravante, quando um artigo não estiver acompanhado de diploma legal, é a este que nos referimos.

[3] Sublinhado nosso. 

    Não obstante os objetivos subjacentes à intervenção legislativa, a opção pela descriminalização da aquisição e da posse de droga, sem distinção quanto à quantidade (art.º 40.º n.º 2) traduziu-se, na prática, num alargamento da disponibilidade dessas substâncias junto dos cidadãos, com reflexos evidentes na sua circulação social. 

    Mesmo que a intenção inicial declarada pelo possuidor seja apenas a do consumo pessoal, parece-nos consentâneo com as regras da experiência comum e com a normalidade do acontecer humano admitir que, quanto maior a quantidade de droga detida por um indivíduo, maior é a probabilidade objetiva de que a mesma venha a ser, total ou parcialmente, cedida a terceiros, seja de forma gratuita ou onerosa.

 

3 – Indício de tráfico 

    O legislador, no art.º 40.º n.º 3, estabelece que a aquisição ou a detenção de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias constitui indício de que o propósito poderá não ser o de consumo. [4] 

[4] Sobre "consumo médio individual durante o período de 10 dias" sugerimos a leitura do nosso artigo: "Consumo de Estupefacientes - a questão do "consumo médio individual durante o período de 10 dias".   

    Na nossa opinião, esta opção normativa revela-se, no mínimo, discutível no contexto de um preceito sancionatório, porquanto faz assentar a incriminação num juízo fundado em indícios, categoria própria do domínio probatório. 

    Um juízo assente em indícios que não seja precedido de uma apreciação global do caso concreto vê necessariamente comprometida a sua aptidão para funcionar como critério normativo de delimitação dos comportamentos penalmente relevantes, em face das exigências de determinabilidade e certeza que caracterizam o direito penal. 

    Esta insegurança jurídica é suscetível de comprometer a atuação dos órgãos de polícia criminal e do próprio Ministério Público quando confrontados com a existência de contraindícios relevantes (como se ilustra no caso prático com que se encerra o presente artigo).

 

4 – Perante a presunção de tráfico, a quem cabe demonstrar que a aquisição ou detenção de droga se destina exclusivamente ao consumo próprio? 

    Nos termos do art.º 40.º n.º 4, quando fique demonstrado que a droga em excesso se destina exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento (Ministério Público), a não pronúncia (juiz de instrução) ou a absolvição (juiz de julgamento) e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência. 

    A conjugação do indício legal de tráfico previsto no art.º 40.º n.º 3 com a demonstração exigida pelo n.º 4 evidencia que o legislador instituiu uma presunção relativa a um dos elementos do crime, a qual deverá ser ilidida pelo próprio arguido. 

    Tal configuração constitui uma inadmissível inversão do ónus da prova, em claro confronto com o princípio da presunção de inocência consagrado no art.º 32.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. 

    Curiosamente o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 347/2025, de 6 de Maio, decidiu não declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art.º 2.º da Lei n.º 55/2023, de 8 de Setembro, na parte em que altera os n.ºs 3 e 4 do art.º 40.º da Lei da Droga. 

    Contudo, como bem observado, pelos Juízes-Conselheiros Mariana Canotilho, Afonso Patrão e José Eduardo Figueiredo Dias, na declaração de voto de vencidos: 

O “Acórdão, para concluir pela conformidade constitucional das normas, faz delas uma interpretação corretiva, entendendo que o julgador deve desconsiderar o indício legal de que o destino das substâncias estupefacientes em quantidade superior a certo limite não é o autoconsumo e, na falta de prova, «dar como demonstrado que o agente destinava a droga ao seu próprio consumo». 

Assim determinando (como o Acórdão acaba por reconhecer) que o” julgador “tem de desatender ao disposto no n.º 4 do artigo 40.º, que exige «a demonstração positiva de que o produto estupefaciente adquirido ou detido se destina exclusivamente ao consumo próprio do agente» (ponto 9.8.)”. [5] 

[5] Sublinhado nosso.

 

5 – Considerações finais 

    Ao proceder à descriminalização do consumo de droga, independentemente da quantidade adquirida ou detida, o legislador procurou, simultaneamente, por intermédio do art.º 40.º n.º 3, acautelar o risco de instrumentalização do regime por agentes dedicados ao tráfico, prevenindo que estes se pudessem ocultar sob a aparência de meros consumidores. 

    Todavia, tal mecanismo revela-se estruturalmente ineficaz quando desacompanhado de quaisquer outros elementos probatórios de tráfico, uma vez que a sua activação isolada conduz, de forma praticamente inevitável, à solução prevista no n.º 4 do mesmo preceito, com a consequente não sujeição do agente a responsabilidade penal. [6] 

[6] Convém recordar que, no período compreendido entre 2015 e 2023, registou-se uma média anual de 984 condenações em processos-crime nos tribunais de primeira instância, relativas a situações em que a quantidade de droga apreendida excedia os limites legalmente reconhecidos para consumo pessoal. Importa ainda salientar que uma parte significativa de processos-crime não chegou à fase de julgamento, por ter sido aplicada a suspensão provisória do processo, nos termos do art.º 281.º do Código de Processo Penal. 

    Deste modo, o indício legalmente consagrado no n.º 3, quando não corroborado por outros meios de prova, acaba por se autoneutralizar no interior do próprio sistema normativo, não funcionando como verdadeiro critério diferenciador entre consumo e tráfico, mas antes como uma presunção frágil, de reduzida eficácia prática. 

    Para concluir, deixa-se ao leitor a seguinte interrogação, baseada na situação factual que se expõe: 

A polícia surpreendeu o João na posse de 15 gramas de haxixe. 

Este alegou ser consumidor da referida droga e ter adquirido quantidades superiores às habituais em razão da dificuldade de acesso regular ao fornecedor. 

A droga encontrava-se em estado não fracionado. Não foram identificadas listas, registos, mensagens ou contactos de natureza suspeita. Não se verificou qualquer quantia em dinheiro que sugerisse a prática de actividade de tráfico. 

    Perante a ausência de quaisquer indicadores externos de tráfico (paupertas probationis quanto ao comércio), subsistirá legitimidade jurídico-processual para a detenção em flagrante delito, ou estaremos perante uma atuação policial desproporcional, dado que o indício meramente quantitativo do art.º 40.º n.º 3, in casu, insuficiente para sustentar o fumus commissi delicti?

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