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Decidi escrever sobre uma matéria que muitas dúvidas tem suscitado, sobretudo ao nível dos profissionais que com ela lidam no seu dia-a-dia, a de saber qual o procedimento a adoptar perante um suspeito da prática de uma contra-ordenação que não seja possuidor de qualquer documento de identificação ou equivalente legal, ou que, em casos mais extremos, se recusa a identificar-se.
No que a esta matéria concerne, perfilho da opinião de que será também aplicável o procedimento de identificação previsto no
art.º 250.º do Código de Processo Penal (CPP). Passarei a fundamentar tal convicção.
Alguns autores entendem que a recusa de identificação, pelo agente de uma contra-ordenação, perante uma autoridade policial, enquanto conduta violadora de um dever de identificação, se deve subsumir no tipo de crime de desobediência, após efectuada a devida cominação [
art.º 348.º n.º 1 al.ª b) do Código Penal].
V.g. Parecer da PGR, n.º 13/96.
Admito que, cominar tal recusa de identificação com o crime de desobediência, seria uma forma eficaz de dissuadir quem o pretende fazer, aspirando inviabilizar todo o processo contra-ordenacional. No entanto, tal cominação é violadora do princípio da subsidiariedade do direito penal (ou da intervenção mínima), como tal consagrado no
art.º 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Num Estado de Direito Democrático, a intervenção do direito penal deve surgir como ultima ratio, somente quando os outros ramos do direito falhem, protegendo, subsidiariamente, certos bens jurídicos tidos como fundamentais. Desse modo, não será lícito recorrer a ele com o objectivo de sancionar violações de não evidente dignidade penal, como é o caso dos ilícitos de mera ordenação social.
Contudo, hodiernamente, as contra-ordenações constituem a principal área de actividade da polícia (v.g., infracções rodoviárias, ruído em excesso, consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas). Apesar de os bens jurídicos tutelados pelos diplomas contra-ordenacionais não revestirem a importância ética daqueles que são tutelados pelas normas penais, necessário se torna, no entanto, que a repressão dessas infracções seja dotada de mecanismos eficazes de fiscalização e controlo, de modo a permitir a aplicação da correspondente sanção.
Impõe-se, necessariamente, para a prossecução do processo contra-ordenacional, munir a actividade policial de instrumentos legais aptos a proceder à identificação do seu autor, sob pena da sua não responsabilização. Consciente dessa necessidade, o legislador estabeleceu, no
art.º 49.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro [Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO)], a possibilidade de as autoridades administrativas competentes, bem como as autoridades policiais, poderem “
exigir ao agente de uma contra-ordenação a respectiva identificação”, incumbindo-lhes, ainda, “
tomar as medidas necessárias para impedir o desaparecimento de provas” (
art.º 48.º n.º 1 do RGCO), onde se inclui a elaboração do auto de notícia por contra-ordenação, de forma cabal, pela autoridade autuante, prova documental da constatação daquela infracção e da respectiva autoria.
Do ponto de vista constitucional, podemos aferir, da consulta do
art.º 32.º n.º 10, da CRP, que existe uma equiparação entre as garantias dos processos criminal e contra-ordenacional, em termos de direito de audiência e defesa. No que concerne ao recurso, garantido no processo criminal (
art.º 32.º n.º 1, da CRP), encontra-se igualmente garantido aos cidadãos no processo contra-ordenacional (contencioso administrativo), sempre que se vejam lesados por qualquer acto material (
art.º 268.º n.ºs 4 e 5 da CRP), onde se inclui a identificação na qualidade de suspeito de uma contra-ordenação.
O próprio RGCO não afasta essa equiparação, atribuindo, no seu
art.º 48.º n.º 2, às autoridades policiais, direitos e deveres equivalentes aos que lhe são conferidos em matéria criminal.
Tendo em consideração o elemento histórico, enquanto factor hermenêutico, não podemos deixar de “espreitar” o anterior regime geral das contra-ordenações (Decreto-lei n.º 232/79, de 24 de Julho), o qual, no seu
art.º 42.º, possibilitava, expressamente, a detenção do autor de uma contra-ordenação pelo tempo estritamente necessário à sua identificação, em caso algum superior a 24 horas.
Esta possibilidade viria a ser afastada do regime contra-ordenacional por haver dúvidas sobre a sua constitucionalidade. Contudo, nessa altura, ainda não existia a
alínea g) do art.º 27.º n.º 3 da CRP. Esta somente viria a ser introduzida na quarta revisão constitucional (operada através da
Lei n.º 1/97, de 20 de Setembro), com a seguinte redacção: “
Detenção de suspeitos, para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários”.
Este preceito – que se manteve entretanto inalterado – não esclarece qual a natureza da suspeita (se estamos perante suspeitos da prática de crime ou de contra-ordenação). Ainda assim, existem autores que defendem
[1], vigorosamente, que o suspeito, aqui previsto, coincide, na íntegra, com a noção de suspeito do
art.º1.º al.ª e) do CPP.
[1] Curiosamente, estes autores sustentam a sua posição na parte final de uma anotação, de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ao art.º 27.º [in, Constituição da República Portuguesa Anotada (Volume I, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, 2007), mais precisamente na parte XII, da pág. 483], omitido a parte inicial, a saber: “Fica em aberto o sentido de suspeito para efeitos de detenção para identificação”, sendo que, só em princípio, “ele tem o sentido densificado por leis penais de processo penal”.
Mas, a ser assim, não seriam inconstitucionais,
v.g., os
art.ºs 4.º n.º 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro (detenção para identificação em regime contra-ordenacional); e
28.º n.º 1 al.ª a) da Lei n.º 53/2008, de 29 de Agosto (uma suspeita ainda não jurídico-penalmente relevante)
?
No que concerne ao
art.º 4.º n.º 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, estabelece que:
“Quando não seja possível proceder à identificação do consumidor no local e no momento da ocorrência, poderão as autoridades policiais, se tal se revelar necessário, deter o consumidor para garantir a sua comparência perante a comissão, nas condições do regime legal da detenção para identificação”. Sublinhado nosso.
Face ao exposto, e perante a falta de formalismos na exigência estabelecida no
supra referido
art.º 49.º do RGCO, propendemos em considerar que, no âmbito contra-ordenacional, serão aplicáveis as directrizes do
art.º 250.º do CPP, por força da subsidiariedade patente no
art.º 41.º n.º 1, do mesmo RGCO, sempre que o seu autor não seja possuidor de documento de identificação ou se recuse a identificar.
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No que concerne à recusa de identificação, como já se deixou transparecer, entendemos que não deve ser cominada com o crime de desobediência,
p. e p. pelo
art.º 348.º n.º 1 al.ª b) do CP, já que a “
impossibilidade de identificação”, prevista no
art.º 250.º n.º 6 do CPP, inclui essa recusa.
Cfr. Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 2/2013, “
só a ausência completa de qualquer expediente compulsivo previsto numa disposição legal, destinado a evitar as consequências perniciosas do comportamento desobediente, ou a previsão na lei de uma consequência, que se mostre na prática claramente insuficiente, autorizará a cominação ad hoc.”
A Lei n.º 5/95, de 21 de Fevereiro, no seu
art.º 3.º n.º 1, era bastante esclarecedora, ao prever que, “
(n)os casos de impossibilidade de identificação, nos termos do artigo anterior, ou nos casos de recusa de identificação, terá lugar um procedimento de identificação que consiste em conduzir o identificado ao posto policial mais próximo…”.
Embora a doutrina e a jurisprudência maioritárias considerem, esta Lei, revogada tacitamente pelo
art.º 250.º do CPP, na versão introduzida pela
Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, por incompatibilidade entre ambas e pela posterioridade desta, tal incompatibilidade nada tem que ver com a inclusão da recusa naquele procedimento de identificação.
Assim, embora na versão hodierna do
art.º 250.º n.º 1 do CPP, não encontremos expressamente “
nos casos de recusa de identificação”, essa recusa está implícita “
na impossibilidade de identificação”. Parece-me que a possibilidade de conduzir um suspeito, ao posto policial mais próximo, e compeli-lo (obrigá-lo, forçá-lo, constrangê-lo) a ali permanecer, só faz sentido quando aquele se recusa, pois no caso de a condução ser voluntária não é necessário o uso de força.
Parece-me, também, que se o legislador pretendesse a responsabilização penal de quem se recusa a identificar, tê-lo-ia previsto, à semelhança do que sucede,
e.g., nos
arts. 141.º, n.º 3, e
342.º, n.º 2, ambos do CPP, em vez de sujeitar, tal responsabilização, à cominação
ad hoc a que se reporta a
al.ª b) do n.º 1 do art.º 348.º do CP.
A propósito da recusa de identificação, pode ler-se, no Acórdão do TRL, de 21 de Maio de 2020, proc. 348/16.2GGSNT.L1-9, rel. Cristina Branco:
“(…) se perante a recusa do arguido em se identificar a autoridade policial efectuou de imediato a cominação do crime de desobediência, sem antes desenvolver qualquer dos procedimentos legais previstos no art. 250.º do CPP para ultrapassar tal situação – que acabou por ser resolvida, já depois daquela cominação, precisamente com recurso ao mecanismo previsto no n.º 6 daquele preceito, que se mostrou idóneo a produzir o resultado pretendido – a ordem com a cominação do crime de desobediência não era necessária, carecendo, assim, para efeitos do preenchimento do tipo incriminador, de validade substancial à luz do princípio de intervenção mínima do direito penal, ou da necessidade da pena (art. 18.º, n.º 2, da CRP), pelo que a sua inobservância não constitui crime de desobediência.” (sublinhado nosso)
Somente esta solução (a de aplicação subsidiária do
art.º 250.º do CPP ao regime contra-ordenacional) resolve o problema sentido pelas forças policiais quando se deparam, em flagrante delito, com uma contra-ordenação, cujo autor, não se recusando a identificar, alega, no entanto, não possuir qualquer documento de identificação, não sendo possível certificar, no local, a sua identidade, com a exactidão e certeza necessárias.
Perante a situação fáctica anunciada, sendo impossível qualquer meio de identificação alternativo (v.g., alguém que apresentasse o seu documento de identificação) e estando vedada a sua condução ao posto policial, restaria, aos agentes de autoridade, anotarem os dados pessoais verbalmente fornecidos pelo autor da infracção. É claramente inadmissível esta via, sob pena de se desacreditar o processo contra-ordenacional, bem como a própria autoridade, credibilidade e eficácia policial, neste âmbito.
Repare-se que, até Março de 2013, mesmo que o identificando declarasse, verbalmente, dados falsos sobre a sua identidade, não resultaria daí qualquer sanção. Na vigência do Decreto-lei n.º 33.725, de 21 de Junho de 1944 – que viria a ser revogado pelo
art.º 53.º al.ª a) da Lei n.º 33/99, de 18 de Maio –, era punível a prestação de falsas declarações sobre a identidade. Estabelecia o art.º 22.º que: "
Aquele que declarar ou atestar falsamente à autoridade pública ou a funcionário no exercício das suas funções, identidade, estado ou outra qualidade a que a lei atribua efeitos jurídicos, próprios ou alheios, será punido com prisão até seis meses.”
Visando colmatar esta lacuna, foi aditado, ao Código Penal, através da
Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, o
art.º 348.º-A (com epígrafe “
falsas declarações”). Agora, destinando-se, as falsas declarações, a ser exaradas em documento autêntico (
v.g., auto de notícia por contra-ordenação,
art.º 169.º do CPP,
ex vi art.º 99.º n.º 4), poderá, o declarante, ver subsumida a sua conduta no
n.º 2 do art.º 348.º-A do CP (pena de prisão até 2 anos ou pena de multa).
Esta solução é aquela que melhor se adequa ao princípio da proporcionalidade, como tal entendido na 2.ª parte do
art.º 18.º n.º 2 da CRP. Como visto
supra, a adopção do procedimento de identificação previsto no
art.º 250.º do CPP,
ex vi art.º 41.º n.º 1 do RGCO, relativamente à posição doutrinal que entende que a recusa de identificação deve ser cominada com o crime de desobediência,
art.º 348.º n.º 1 al.ª b) do CP, permite cumprir o princípio da subsidiariedade do direito penal, possibilitando, ainda, a protecção do bem jurídico “
função de autoridade pública” (
Teresa Beleza, pág. 105), de forma eficaz, através de um mecanismo menos ofensivo do que o recurso à sanção penal.
É, pois, muito menos ofensivo, face à recusa, deter o suspeito de uma contra-ordenação pelo tempo estritamente indispensável à identificação (
art.º 27.º n.º 3 al. g) da CRP), tempo esse que se poderá alongar até às 6 horas (
art.º 250 n.º 6 do CPP), do que deter esse mesmo suspeito pelo crime de desobediência, que justifica uma detenção que se poderá prolongar até às 48 horas [
art.º 254.º n.º 1 al.ª a) do CPP].
Relativamente à condução ao posto policial de quem não possui qualquer documento de identificação – apanágio de quem se pretende furtar à responsabilidade contra-ordenacional –, para além de indispensável do ponto de vista social, sob pena da sua ineficácia, corresponde a uma restrição de direitos, liberdades e garantias, necessária, nos termos da 2.ª parte do
art.º 18.º n.º 2 da CRP, “
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos", a saber, as funções de autoridade ao serviço do interesse público. A restrição dos direitos, liberdades e garantias, como meio de “
satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática”, é uma possibilidade admitida no
art.º 29.º n.º 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH),
ex vi,
art.º 16.º n.º 2 da CRP.
Em abono da minha convicção está o facto de que, desde o momento da abordagem de um suspeito da prática de um ilícito contra-ordenacional, ele vê-se, desde logo, privado da sua liberdade. Essa privação não começa somente quando ele é conduzido ao posto policial. Há situações, até, em que a condução ao posto policial poderá ser menos ofensiva dos direitos fundamentais. Assim, teremos, v.g., o caso de determinado indivíduo que é abordado num local onde é sobejamente conhecido e respeitado. Permanecer naquele local iria certamente afectar o seu bom-nome e reputação, bem como a sua imagem (
art.º 26.º n.º 1 da CRP), o que não aconteceria se fosse conduzido ao posto policial, recôndito dos olhares curiosos.
Identificação de menores com idade inferior a 16 anos
Como sabemos, nas contra-ordenações [
art.º 10.º do Regime Geral das Contra-ordenações, RGCO (Decreto-lei n.º 433/82, de 27 de Outubro)], tal como nos crimes [
art.º 19.º do Código Penal (CP)], os menores são inimputáveis.
Sendo assim, a um menor com idade inferior a 16 anos (conta o dia seguinte ao do seu aniversário) não poderá ser imputada a responsabilidade criminal ou contra-ordenacional. Mas poderá essa responsabilidade ser transmitida do menor para os seus pais?
No que concerne à responsabilidade penal, a resposta é claramente negativa, desde logo, por força do
art.º 30.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP). Quanto à responsabilidade contra-ordenacional a solução não é unânime.
Porém, a minha modesta opinião – que penso acompanhar a doutrina e jurisprudência maioritárias – propende no sentido de considerar que também a responsabilidade contra-ordenacional é intransmissível. Como já teve oportunidade de se pronunciar,
et alii, o Supremo Tribunal Administrativo, o princípio da intransmissibilidade das penas, previsto no já referido
art.º 30.º n.º 3 da CRP, deve aplicar-se a qualquer tipo de sanção, por ser a única solução conciliável com os seus fins justificativos, a saber, a prevenção e repressão de contra-ordenações (não a obtenção de receitas).
Devemos ter em atenção, no entanto, que a inimputabilidade é uma causa de exclusão da culpa, mas não da ilicitude; ou seja, apesar de a sua responsabilidade criminal e contra-ordenacional se encontrar excluída por falta do requisito da culpa, o facto que o menor praticou continua a ser ilícito, dada a sua desconformidade com a lei vigente.
Se esse facto ilícito – praticado por menor com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos – fosse qualificado pela lei como crime, poderia levar à aplicação de uma medida tutelar educativa, prevista na Lei n.º 166/99, de 14 de Fevereiro, estando o procedimento de identificação previsto no
art.º 50.º deste mesmo diploma legal.
Relativamente a factos ilícitos praticados por menores com idade inferior a 16 anos, qualificados pela lei como contra-ordenação, desconhece-se qualquer diploma semelhante.
Excluída a responsabilidade contra-ordenacional do menor e não havendo norma semelhante à contida no
art.º 135.º n.º 7 al.ªs b) e c), do Código da Estrada
[2], e
art.º 8.º n.ºs 4 e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias - RGIT
[3] (para o qual remeteu,
v. g., o
art.º 12.º da Lei n.º 28/2006, de 04 de Julho – Transgressões em Transportes Colectivos de Passageiros, após a entrada em vigor da
Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro
[4]), que responsabilizam, pela contra-ordenação, os seus pais; o facto ilícito por si praticado, apenas poderá ser tido em conta para efeitos de responsabilidade civil [
art.º 483.º do Código Civil (CC)], esta extensível aos pais por força do
art.º 491.º do mesmo CC.
[2] Estabelece, o art.º 135.º n.º 7 al.ªs b) e c), do Código da Estrada, que:
“7 - São também responsáveis pelas infrações previstas no Código da Estrada e legislação complementar:
b) Os pais ou tutores que conheçam a inabilidade ou a imprudência dos seus filhos menores ou dos seus tutelados e não obstem, podendo, a que eles pratiquem a condução;
c) Os pais ou tutores de menores habilitados com cartas de condução da categoria AM, com a menção da restrição 790;”
[3] Nos termos do art.º 8.º n.ºs 4 e 5 do RGIT:
“4 - As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometerem infracções fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei.
5 - O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores ou incapazes, quanto às infracções por estes cometidas”.
[4] Até à entrada em vigor da
Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro (Orçamento de Estado 2014), se um menor, com idade inferior a 16 anos, fosse surpreendido a usufruir de sistema de transporte colectivo de passageiros sem título de transporte válido, não lhe poderia ser aplicada qualquer coima, devido à sua inimputabilidade, nem a mesma poderia ser transmitida aos seus pais. Com a entrada em vigor daquela Lei, o
art.º 12.º, da Lei n.º 28/2006, de 04 de Julho, passou a remeter as transgressões em transportes colectivos de passageiros para o Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), sendo competente para a instauração e instrução de processos de contra-ordenação e aplicação de coimas o serviço de finanças da área do domicílio fiscal do agente de contra-ordenação (
art.º 10.º da Lei n.º 28/2006, de 04 de Julho). No caso de a infracção ser praticada por menor, serão, agora, solidariamente responsáveis os seus pais, por via do
art.º 8.º n.ºs 4 e 5 do RGIT.
Para este fim, a identificação do menor terá que decorrer no local, nunca podendo ser conduzido ao Posto Policial. Tendo em consideração que a maioria circula sem qualquer documento de identificação, até porque nada obriga ao contrário, podemos estar perante um problema irresolúvel.
Note-se, no entanto, que um polícia experiente poderá, aquando da identificação, aperceber-se da falsidade dos dados de identificação fornecidos pelo menor, conduta actualmente qualificada pela lei como crime (falsas declarações,
art.º 348.º-A do Código Penal), podendo, neste caso, aquele ser conduzido ao posto policial, por tempo nunca superior a 3 horas (
art.º 50.º da Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro).
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